DE LUNES A LUNES
El Decreto Legislativo 1553 que buscó establecer
medidas en materia de inversión y de contratación pública que coadyuven al
impulso de la reactivación económica autorizó el uso, como medio alternativo a
la obligación de presentar fianzas, de la denominada retención del monto total
de la garantía correspondiente, tanto para contratos de ejecución periódica de
suministro de bienes, servicios, consultorías y obras de plazos iguales o
mayores de sesenta días calendario y se considere al menos dos pagos o
valorizaciones.
El primer error es que la retención se efectúa durante
la primera mitad del contrato con cargo a ser devuelta a su finalización. Es,
desde luego, una copia del fondo de garantía que se implementó durante la
vigencia del Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas y
del Reglamento General de las Actividades de Consultoría. Pero no es una buena
copia, como lo he dicho muchas veces. Al margen del porcentaje muy elevado de
la garantía, que como se sabe es del diez por ciento del monto el contrato, la
retención se hace durante la primera mitad de su plazo, lo que equivale a
retenciones del veinte por ciento en cada valorización, lo que por cierto
descapitaliza hasta al más pintado de los contratistas.
El segundo error es que para que prospere la figura
debe ser la entidad la que incorpore la opción dentro de los documentos del
respectivo procedimiento de selección. Si no la introduce, no hay forma de
utilizarla. Pésimo. Es obvio que la entidad preferirá siempre tener el íntegro
de la garantía afianzada desde el comienzo y no irla acumulando durante la
primera mitad del contrato.
En la nueva Ley General de Contrataciones Públicas se
estaba omitiendo la posibilidad de mantener esta figura de la retención de pago
y a última hora gracias a la insistencia de algunos observadores, entre los que
me incluyo, se introdujo la fórmula con los mismos errores: que se haga durante
la primera mitad del contrato y que sea potestad de la entidad. La protesta de
los mismos observadores logró que se insertara en el numeral relativo al
fideicomiso la posibilidad de que el postor proponga la retención de pago pero
se la castigó inmerecidamente condicionándola a la cuantía que establezca el
Reglamento.
El proyecto de Reglamento puesto a consideración de
los interesados, ni corto ni perezoso, ha estipulado en su artículo 123 que
aplica la retención de pago como garantía de fiel cumplimiento o de
prestaciones accesorias para contrataciones cuya cuantía sea igual o menor a
480 mil soles en el caso de bienes y servicios y 5 millones de soles, se
entiende que también igual o menor a esa cifra, en el caso de obras, salvo que
el contratista califique como micro o pequeña empresa en cuyo caso procede la
retención con independencia el monto de la contratación. En la práctica,
retrocede todo lo avanzado y condena a la retención de pago solo a los
contratos menores. ¿Por qué? ¿Cuál es su pecado? Se desconoce. La idea de la
retención de pago o fondo de garantía es facilitarle al contratista las
herramientas financieras, sin costo alguno, para que pueda asegurarle a la
entidad el cumplimiento de sus obligaciones, en circunstancias precisamente en
que los bancos se muestran reacios a entrar en esta clase de operaciones por
las complicaciones que les acarrean.
Una primera corrección que habrá que hacer al proyecto
es precisar que esa segunda cifra es “igual o menor a”. Una segunda corrección
es elevar ese monto por lo menos a los 103 millones de soles que equivalen a
las 20 mil UIT a las que se hace referencia para otros casos dentro del mismo
Reglamento. Por lo menos para que no aplique solo a operaciones pequeñas. Una
tercera y no menos importante es indicar que ese segundo rango procede para
ejecución y consultoría de obras, habida cuenta de que en estos casos
habitualmente se dilata la devolución de las fianzas y se encarecen
innecesariamente las prestaciones, por ejemplo cuando el supervisor ha acabado
sus labores pero no puede liquidar su propio contrato porque la obra ejecutada
tiene controversias en trámite con la entidad, ajenas por completo al
consultor.
No puede escapar al criterio del regulador que en los
antiguos reglamentos RULCOP y REGAC no se establecían limitaciones al
denominado fondo de garantía y que cuando las prestaciones estaban avanzadas en
más del setenta y cinco por ciento se permitía sustituirlo, recién entonces,
por una fianza, en el supuesto de que el contratista requería de dinero líquido
para cumplir con sus obligaciones finales y con ese propósito se lo facultaba a
reemplazar su fondo. No como se ha querido interpretar aquí, exactamente en
sentido inverso, permitiendo la sustitución de la fianza por un fondo, opción
que por cierto nadie ha empleado porque lo normal es que se desee contar con
efectivo fresco y no empozarlo en una cuenta que si bien genera intereses no
compensa la pérdida que ocasiona tenerlo inmovilizado.
El contratista recurre a la retención de pago cuando
no tiene posibilidad de acceder a una fianza que para obtenerla, dicho sea de
paso, el sistema le exige tener en depósito prácticamente el íntegro del monto
por el que la solicita. Si esto es así, pues es preferible entregarle por
partes ese dinero a la misma entidad para que la consigne en una cuenta a
nombre del mismo contratista que al final de la prestación será de su libre
disponibilidad, con los intereses que hubiere generado. Hay que volver a los
orígenes y no distorsionarlos.
Ricardo Gandolfo Cortés
