DE LUNES A LUNES
El financiamiento
de arbitrajes desafortunadamente no ha tenido éxito en el Perú, pero la
situación se puede revertir si prospera la iniciativa legislativa de asegurar a
través de un fondo especial el cumplimiento de los laudos y el consiguiente
pago de los importes que éstos ordenan dentro de un plazo perentorio (PROPUESTA
954). No ha tenido éxito porque aquí es muy difícil ejecutar un laudo. Si se
garantiza la cobranza la parte que no tiene recursos para costear el proceso puede
consolidar esa práctica en cuya virtud un tercero asume los gastos que acarrea
el proceso a cambio de una remuneración previamente pactada que puede ser una
suma fija, un porcentaje del monto recuperado o una combinación de ambos.
El fondo, sin
embargo, puede no limitarse a financiar el arbitraje sino a adquirir el derecho
mismo que el contratista pretende hacer valer con lo que aquél ya no tiene que
esperar de éste ninguna retribución porque todo lo que recupere será suyo. Es
una alternativa intermedia entre la financiación del proceso y la adquisición
del crédito reconocido en el laudo, opción esta última que también está
comprendida en la iniciativa legislativa en preparación.
En el
financiamiento por un fondo el contratista sigue siendo titular del derecho
controvertido y en esa línea continua siendo la parte que reclama en el
arbitraje. El fondo aporta dinero fresco para pagar abogados, peritos, gastos
administrativos, honorarios arbitrales, tasas y demás costos del proceso. Si se
pierde el caso, el fondo no recupera nada obviamente. Si gana recupera la
inversión, obtiene la utilidad convenida y entrega el saldo al contratista. O
para decirlo correctamente, el contratista recupera la inversión como titular
de la acción y luego le paga la retribución acordada. Todo condicionado no solo
a que gane el proceso, sino a que cobre lo que el laudo disponga. Si gana el
arbitraje pero no cobra, no le paga al fondo, salvo que el acuerdo sea solo por
el resultado del proceso, lo que es finalmente un albur.
La figura se puede
traslapar al arbitraje en las contrataciones públicas. Nada lo impide. Hasta
ahora solo lo impide la imposibilidad manifiesta de cobrar. Si se podría
cobrar, podría implementarse el financiamiento de los procesos y de esa forma
lograr que los contratistas que no se animan a iniciar ninguna reclamación por
falta de la espalda financiera necesaria para inmovilizar recursos propios y soportar
un litigio que puede extenderse en el tiempo, puedan hacerlo, se haga justicia
y nadie se quede sin tener lo que le corresponda.
Es verdad que no
hay ninguna norma que regule la fórmula pero tampoco hay ninguna que la
prohíba. Jurídicamente el financiamiento de arbitrajes por parte de terceros es
perfectamente posible no solo en el país sino específicamente en contrataciones
públicas. Únicamente falta que se creen los incentivos. Se suele sostener que
en cumplimiento del deber de revelación las partes deben informar si están
financiadas por algún tercero con el objeto de que los árbitros puedan, a su
vez, determinar si existe algún conflicto de intereses. Como en el Perú no es
habitual esta modalidad, precisamente porque cobrar es muy complicado, no
existe ninguna regulación en especial.
La compra de los
derechos en litigio es otra figura. El artículo 1208 del Código Civil estipula
que se pueden ceder derechos que sean materia de controversia judicial,
arbitral o administrativa. Un contratista, por tanto, puede transferir el
derecho que supuestamente tiene a cambio de un precio, con lo que se olvida del
pleito que queda en manos de quien lo ha adquirido, que deberá ganar y cobrar.
Si está bien fundamentado podrá conseguir lo primero. Lo segundo solo lo podrá
lograr si se concreta el fondo especial que se propone para garantizar los
pagos derivados de los laudos. O si tiene la suerte de enfrentar a una entidad
seria que honre sus compromisos o que por cualquier otra razón deba hacerlo.
En alguna
oportunidad, como abogado y apoderado de un contratista le gané un arbitraje a
una entidad que debía pagar no todo lo demandado pero sí una parte
significativa. Pasaron dos años y no lo hizo. Hubo que hacerle un juicio de
ejecución de laudo que encontró que no había ni siquiera donde embargar porque
todos sus fondos los tenía protegidos por fideicomisos. De pronto me ubicó el
presidente de la entidad y me comunicó que tenían los recursos necesarios para
cumplir con la deuda. Se trataba de una noticia absolutamente inusual. La
verdad era que, según una norma vigente por entonces, si durante tres
ejercicios presupuestales mantenían deudas en sus cuentas, cambiaban al
directorio de esa empresa pública. Prefirieron pagar para no dejar sus cargos
que, al parecer, era más importante que dejar de honrar la deuda de un
contratista. Claro que me obligaron a suscribir una transacción en la que
renunciaba a los intereses, pagaban un diez por ciento por delante y el saldo
en cómodas cuotas trimestrales hasta cumplir con el íntegro. Solo así pagaron.
Esa experiencia
pone en evidencia la odisea que pasan habitualmente quienes tienen acreencias
con algunas entidades. Se comenta que hay un mercado negro que facilita esas
cobranzas a precios excesivamente elevados en el que caen muchos ilusos
entusiasmados con la posibilidad de cobrar aunque sea del lobo, un pelo. No es
una opción nada recomendable porque puede implicar la comisión de algún delito
y porque en adición a eso, que ya es bastante, no ofrece ninguna seguridad.
Con la cesión de
derechos todo se hace legalmente. El fondo asume todo el riesgo. También cobra
una suma importante pero le paga al contratista el monto acordado ni bien se
concreta la operación, o sea, antes incluso de iniciar el arbitraje. Todo lo que
reconozca el tribunal es para el fondo, si el tribunal reconoce un monto menor
al pagado al contratista, el fondo pierde. Si reconoce un fondo notoriamente
mayor, el fondo gana más de lo previsto y hace un negocio redondo. Si no
reconoce nada, el fondo pierde todo lo invertido, porque en rigor lo que compra
es un activo en riesgo.
En las
contrataciones públicas, sin embargo, solo se puede ceder el derecho al pago.
El artículo 65.1 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 estipula
que el contratista puede ceder su derecho al pago a favor de terceros o de un
fideicomiso, salvo que exista alguna disposición legal o reglamentaria que lo
prohíba.
Acto seguido agrega,
por si hubiere alguna duda, que no procede ceder la posición contractual del
contratista, salvo en los casos previstos en el Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo 009-2025-EF, cuyo artículo 112.1 la faculta solo en los casos
de fusiones o escisiones en la transferencia de la propiedad de bienes
arrendados a entidades o cuando exista alguna norma legal que lo permita
expresamente. Ello, no obstante, el
artículo 65.2 de la Ley advierte que las entidades sí pueden ceder su posición
contractual con conocimiento de la otra parte y sin necesidad de ninguna
aprobación previa o posterior.
En suma, un fondo no puede convertirse en la contraparte de una entidad
al comprar los derechos derivados del contrato. El fondo puede adquirir el
derecho a cobrar la deuda que la entidad tiene con el contratista. No puede
ocupar la posición del contratista frente a la entidad. Parece una cuestión
meramente académica pero tiene su trascendencia. La primera es una cesión de
crédito o de derecho económico. La segunda es una cesión de posición
contractual y por tanto está sujeta a otras reglas.
El hecho de que el derecho económico pueda ser cedido no significa
automáticamente que todas las consecuencias procesales de esa cesión estén
resueltas. El arbitraje nace de un convenio arbitral. Por ello, cuando el
derecho controvertido se transfiere mientras el proceso arbitral está
pendiente, habrá que determinar qué efectos produce la cesión sobre la
legitimación procesal, la condición de parte, el convenio arbitral y las
facultades del tribunal. En otras palabras, la transmisión del derecho sustantivo y la sustitución procesal no son
necesariamente la misma cosa.
El fondo puede adquirir el derecho económico sin que necesariamente
resulte conveniente —o incluso posible— sustituir inmediatamente al contratista
como parte procesal. Está claro que en contrataciones públicas no puede reemplazar
al titular de la acción. En determinados casos puede ser más sencillo que el
contratista continúe siendo la parte formal del arbitraje y que el fondo tenga
contractual y económicamente asignado el resultado. En otros, la estructura de
la operación podría requerir una verdadera cesión de la pretensión y la
correspondiente adecuación procesal. La respuesta dependerá del convenio
arbitral, del contrato principal, del régimen jurídico aplicable y de las
reglas de la institución arbitral.
La situación cambia radicalmente cuando el arbitraje ya terminó. Supongamos
que el tribunal arbitral dicta un laudo que ordena a una entidad pagar al
contratista un determinado monto. El contratista puede esperar el procedimiento
de cumplimiento y cobrar eventualmente ese monto o vender ese crédito a un
fondo. El fondo paga un monto menor y el contratista recibe liquidez inmediata.
El fondo adquiere el derecho a cobrar el íntegro de la acreencia, más los
intereses que correspondan según los términos de la operación. Esto ya no es
esencialmente un financiamiento del arbitraje. Es la adquisición de un crédito reconocido por un laudo. Y
jurídicamente puede ser incluso más sencilla la operación porque el riesgo
relacionado con la existencia del derecho ha disminuido sustancialmente.
La regulación peruana de la cesión de derechos resulta especialmente
útil para esta segunda hipótesis. El artículo 1206 del Código Civil define la
cesión como el acto por el cual el cedente transmite al cesionario el derecho a
exigir la prestación a cargo del deudor. Además, establece que la cesión puede
efectuarse aun sin el consentimiento del deudor. El artículo 1207 exige que la
cesión conste por escrito. Y el artículo 1215 establece que la cesión produce
efectos frente al deudor desde que este la acepta o le es comunicada
fehacientemente. Esto permite imaginar perfectamente la cesión de un crédito
nacido de un laudo arbitral. El fondo pasa a ser el titular económico del
crédito y comunica la cesión al obligado. Desde entonces, la discusión ya no
consiste fundamentalmente en determinar si el contratista tenía o no derecho a
cobrar: existe un título arbitral que reconoce la obligación.
Si se acepta la posibilidad de ceder créditos reconocidos por laudos,
podría desarrollarse un verdadero mercado
secundario de créditos arbitrales. Los fondos podrían analizar el monto
del laudo, la firmeza o situación de cualquier proceso de anulación, la solvencia
del obligado, la naturaleza pública o privada del deudor, las posibilidades
reales de ejecución, el plazo estimado de recuperación, los intereses, los costos
de cobranza, las garantías existentes, los riesgos políticos o regulatorios y
probabilidad de recuperación efectiva. El laudo se convierte así en un activo
financiero susceptible de valoración.
El contratista transforma un activo ilíquido en liquidez inmediata. El
fondo adquiere un activo con descuento y obtiene una rentabilidad. Cuando el obligado
por el laudo es una entidad, la operación requiere mayor cuidado. No basta con
comprar el crédito. Hay que analizar las reglas aplicables al cumplimiento y
ejecución de obligaciones derivadas de decisiones arbitrales contra entidades,
así como las restricciones presupuestarias y administrativas que puedan incidir
en el momento y mecanismo del pago. Pero esto no necesariamente elimina la
posibilidad de la cesión. Por el contrario, la propia Ley 32069 reconoce
expresamente, como queda dicho, la posibilidad de que el contratista ceda su
derecho al pago a terceros o a un fideicomiso.
En este escenario resulta indispensable activar el fondo especial que
administraría el ministerio de Economía y Finanzas y que garantizaría el pago
de las obligaciones dinerarias derivadas de los laudos. Con esa seguridad puede
repotenciarse la financiación de arbitrajes y la cesión del derecho al pago o
del crédito, inyectándole liquidez al sistema y reanudando los proyectos
paralizados por falta de recursos.
Ricardo Gandolfo Cortés
ricardo@gandolfolaw.com
