domingo, 29 de septiembre de 2024

Minimizan la retención de pago o fondo de garantía

DE LUNES A LUNES

El Decreto Legislativo 1553 que buscó establecer medidas en materia de inversión y de contratación pública que coadyuven al impulso de la reactivación económica autorizó el uso, como medio alternativo a la obligación de presentar fianzas, de la denominada retención del monto total de la garantía correspondiente, tanto para contratos de ejecución periódica de suministro de bienes, servicios, consultorías y obras de plazos iguales o mayores de sesenta días calendario y se considere al menos dos pagos o valorizaciones.

El primer error es que la retención se efectúa durante la primera mitad del contrato con cargo a ser devuelta a su finalización. Es, desde luego, una copia del fondo de garantía que se implementó durante la vigencia del Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas y del Reglamento General de las Actividades de Consultoría. Pero no es una buena copia, como lo he dicho muchas veces. Al margen del porcentaje muy elevado de la garantía, que como se sabe es del diez por ciento del monto el contrato, la retención se hace durante la primera mitad de su plazo, lo que equivale a retenciones del veinte por ciento en cada valorización, lo que por cierto descapitaliza hasta al más pintado de los contratistas.

El segundo error es que para que prospere la figura debe ser la entidad la que incorpore la opción dentro de los documentos del respectivo procedimiento de selección. Si no la introduce, no hay forma de utilizarla. Pésimo. Es obvio que la entidad preferirá siempre tener el íntegro de la garantía afianzada desde el comienzo y no irla acumulando durante la primera mitad del contrato.

En la nueva Ley General de Contrataciones Públicas se estaba omitiendo la posibilidad de mantener esta figura de la retención de pago y a última hora gracias a la insistencia de algunos observadores, entre los que me incluyo, se introdujo la fórmula con los mismos errores: que se haga durante la primera mitad del contrato y que sea potestad de la entidad. La protesta de los mismos observadores logró que se insertara en el numeral relativo al fideicomiso la posibilidad de que el postor proponga la retención de pago pero se la castigó inmerecidamente condicionándola a la cuantía que establezca el Reglamento.

El proyecto de Reglamento puesto a consideración de los interesados, ni corto ni perezoso, ha estipulado en su artículo 123 que aplica la retención de pago como garantía de fiel cumplimiento o de prestaciones accesorias para contrataciones cuya cuantía sea igual o menor a 480 mil soles en el caso de bienes y servicios y 5 millones de soles, se entiende que también igual o menor a esa cifra, en el caso de obras, salvo que el contratista califique como micro o pequeña empresa en cuyo caso procede la retención con independencia el monto de la contratación. En la práctica, retrocede todo lo avanzado y condena a la retención de pago solo a los contratos menores. ¿Por qué? ¿Cuál es su pecado? Se desconoce. La idea de la retención de pago o fondo de garantía es facilitarle al contratista las herramientas financieras, sin costo alguno, para que pueda asegurarle a la entidad el cumplimiento de sus obligaciones, en circunstancias precisamente en que los bancos se muestran reacios a entrar en esta clase de operaciones por las complicaciones que les acarrean.

Una primera corrección que habrá que hacer al proyecto es precisar que esa segunda cifra es “igual o menor a”. Una segunda corrección es elevar ese monto por lo menos a los 103 millones de soles que equivalen a las 20 mil UIT a las que se hace referencia para otros casos dentro del mismo Reglamento. Por lo menos para que no aplique solo a operaciones pequeñas. Una tercera y no menos importante es indicar que ese segundo rango procede para ejecución y consultoría de obras, habida cuenta de que en estos casos habitualmente se dilata la devolución de las fianzas y se encarecen innecesariamente las prestaciones, por ejemplo cuando el supervisor ha acabado sus labores pero no puede liquidar su propio contrato porque la obra ejecutada tiene controversias en trámite con la entidad, ajenas por completo al consultor.

No puede escapar al criterio del regulador que en los antiguos reglamentos RULCOP y REGAC no se establecían limitaciones al denominado fondo de garantía y que cuando las prestaciones estaban avanzadas en más del setenta y cinco por ciento se permitía sustituirlo, recién entonces, por una fianza, en el supuesto de que el contratista requería de dinero líquido para cumplir con sus obligaciones finales y con ese propósito se lo facultaba a reemplazar su fondo. No como se ha querido interpretar aquí, exactamente en sentido inverso, permitiendo la sustitución de la fianza por un fondo, opción que por cierto nadie ha empleado porque lo normal es que se desee contar con efectivo fresco y no empozarlo en una cuenta que si bien genera intereses no compensa la pérdida que ocasiona tenerlo inmovilizado.

El contratista recurre a la retención de pago cuando no tiene posibilidad de acceder a una fianza que para obtenerla, dicho sea de paso, el sistema le exige tener en depósito prácticamente el íntegro del monto por el que la solicita. Si esto es así, pues es preferible entregarle por partes ese dinero a la misma entidad para que la consigne en una cuenta a nombre del mismo contratista que al final de la prestación será de su libre disponibilidad, con los intereses que hubiere generado. Hay que volver a los orígenes y no distorsionarlos.

Ricardo Gandolfo Cortés

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