DE LUNES A LUNES
El artículo 358.2 del proyecto de Reglamento de la
nueva Ley General de Contratación Pública dispone que para ser árbitro único o
presidente de tribunal se requiere que el profesional abogado cuente con
estudios de especialización en derecho administrativo, arbitraje y
contrataciones públicas. Cada especialización, acota, puede ser acreditada
mediante estudios concluidos de doctorado o maestría en materias relacionadas,
o capacitaciones o postgrados brindados por universidades o colegios profesionales
no menores a ciento veinte horas lectivas en cada una, o acreditar docencia
universitaria en dichas materias, como mínimo dos años, cuatro semestres o
doscientas cuarenta horas académicas.
Los requisitos, se entiende que alternativos entre sí,
pueden parecer excesivos si se comparan con los que se han previsto para el
caso de las instituciones arbitrales, a las que por ley se les exige una
experiencia previa indispensable, al punto que si no tienen cinco años o más
organizando y administrando arbitrajes no pueden ser admitidas en el Registro
respectivo. Para el árbitro único o presidente de tribunal no hay ninguna
limitación en relación a su experiencia resolviendo controversias en materia de
contratación pública que sería lo más elemental.
Es verdad que se ha abierto la posibilidad,
contemplada en la ley, de que las instituciones arbitrales recién constituidas
puedan organizar procesos pero con ciertas limitaciones respecto a los montos
controvertidos que establecerá una directiva del OECE. De manera que la
experiencia seguirá siendo fundamental al punto que, según el artículo 351 del
proyecto de Reglamento, los centros que administren arbitrajes surgidos de
contratos con montos de 20 mil UIT o más deberán acreditar adicionalmente
contar con diez años de experiencia, haber organizado y administrado más de
cien procesos arbitrales que hayan concluido con laudo, contar con al menos
cien árbitros en su nómina para resolver controversias en contrataciones
públicas y contar con certificación internacional respecto de la gestión de
seguridad de la información. Queda claro que lo más importante es la
experiencia.
Ello, no obstante, para ser árbitro designado por las
partes bastará tener tres años de experiencia en el sector público o en el
sector privado en materia de contratación pública, ni siquiera específicamente
en materia arbitral. Para árbitro único o presidente de tribunal podría haberse
incrementado los años de experiencia, por ejemplo a cinco para determinados
procesos y diez años de experiencia para los casos derivados de contratos con
montos de 20 mil UIT o más, al margen de acreditar las especialidades de la
misma forma en que siempre se han acreditado, con la misma experiencia laboral,
docente o académica.
Hay que advertir además que el artículo 77.7 preceptúa
que para el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral debe “ser
profesional en derecho con especialización acreditada en derecho
administrativo, arbitraje y contrataciones públicas.” No dice que debe contar
“con estudios de especialización en derecho administrativo, arbitraje y
contrataciones públicas.” Y no lo dice precisamente porque la idea es que esas
especialidades se puedan acreditar de múltiples maneras para ampliar el
universo de profesionales susceptibles de ser elegidos como árbitros únicos o
presidentes de tribunales arbitrales.
La más importante de esas maneras es a través de la
experiencia laboral o profesional y solo para aquellos que no la tengan cabe
admitir la formación académica. Pero la práctica arbitral prioriza universalmente
la experiencia de cada profesional en la mayor cantidad de casos por sobre
cualquier otra consideración. Aquí, sin embargo, se está desestimando
totalmente esa forma de acceder a los registros para desempeñarse como árbitro
único o presidente de tribunal.
Desechar la posibilidad de acreditar las
especialidades a través de la experiencia laboral acumulada en el tiempo puede terminar
recreando la misma escasez de profesionales competentes para resolver los
conflictos que se presenten que se tuvo cuando se implementó el régimen de
exámenes de conocimientos que debió diferirse hasta por dos años para evitar el
colapso del sistema arbitral. Posteriormente se modificaron esas pruebas para
terminar pidiendo que resuelvan casos teóricos a quienes en su ejercicio
profesional resolvían casos reales. Los casos teóricos son para aquellos
profesionales que todavía no han resuelto casos reales. Los que han resuelto
casos reales ni siquiera tienen que tomarse la molestia de enviarlos a quien
los quisiera ver porque están colgados en el Seace.
En el arbitraje lo que importa es la experiencia de los
profesionales que arbitran. Una medida como la propuesta en el proyecto de
Reglamento pulverizará a muchos destacados árbitros que estarán impedidos de
desempeñarse como árbitros únicos o presidentes de tribunal y como siempre el
que saldrá perdiendo es el país que se privará del valioso aporte de estos
profesionales. La solución es permitir que esas especialidades se acrediten con
la experiencia laboral acumulada en el ejercicio profesional, bien sea como
árbitros o como abogados. La fórmula es atraer y no ahuyentar.
Ricardo Gandolfo Cortés
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