La primera parte del artículo 386 del Código Penal vigente estipula que las disposiciones de los artículos 384 y 385, relativos a la colusión simple y agravada, el primero, y al patrocinio ilegal, el segundo, son aplicables a los peritos, árbitros y contadores particulares “respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o partición intervienen.” Se trata de una norma polémica que en todo caso extiende la posibilidad de comprender a esos profesionales independientes dentro de los alcances de tales ilícitos. En realidad no había necesidad de agregarlo. No pretende, dicho de paso, convertir a los peritos, árbitros y contadores particulares en funcionarios públicos. Tanto es así que proyectos de ley posteriores han querido hacerlo. Por fortuna sin éxito hasta ahora. Entre otras razones porque eso agravaría aún más la difícil situación que conduce al país a la criminalización de toda actividad privada. No se necesita convertirlos en funcionarios públicos para acusarlos de estos ilícitos.
El artículo 425 del mismo Código Penal, en cambio, modificado
por la Ley 20124 en el 2013, considera como funcionarios o servidores públicos,
en adición a los que están comprendidos en la carrera administrativa y los que
desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección
popular, a “todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se
encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con
entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades
de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.”
Es importante tener presente estas disposiciones en
circunstancias en que quienes participan en las obras públicas como
proyectistas, supervisores o ejecutores confrontan la progresiva aplicación del
derecho penal en su perjuicio. De un tiempo a esta parte se encuentran
involucrados en investigaciones e imputaciones por delitos contra la
administración pública que ni siquiera han perpetrado. Al ser considerados como
servidores o funcionarios públicos son susceptibles de ser sancionados por
ilícitos que no podrían cometer como particulares y respecto de los cuales se
les puede imponer, por ese hecho, penas más altas e inhabilitaciones más
severas.
Hay que advertir, sin embargo, que el modificado
artículo 425 del Código Penal exige dos condiciones que deben coexistir para
que los particulares puedan ser considerados como servidores o funcionarios
públicos. En primer término, debe haber un vínculo con el Estado. De cualquier
naturaleza es cierto, pero debe haber. En segundo lugar, debe haber ejercicio
de funciones en la entidad o en el organismo con el que se tiene el vínculo. No
basta, por tanto, con tener un contrato con el Estado. Es indispensable ejercer
funciones. En otras palabras, conducirse como funcionario o servidor público.
La diferencia no es meramente gramatical. Puede
alcanzar a un particular que presta un servicio técnico o profesional que no se
incorpora funcionalmente a la administración pública pero que se comporta como
servidor o funcionario público. Por ejemplo, un ingeniero que es contratado por
el ministerio de Transportes y Comunicaciones para dirigir un área de
reordenamiento de prioridades de inversión y que en ejercicio de esas funciones
toma decisiones. Puede ser considerado funcionario público. Incluso si es
asignado o destacado a esa función por una empresa privada contratada por el
propio ministerio.
No es el caso del consultor que va a diseñar una
carretera, del contratista ejecutor que va a construirla o de quien va a
supervisarla porque pese a ser independientes, no son autónomos, dependen de
los términos y condiciones con los que han sido convocados. Sus decisiones, sus
valorizaciones y sus pagos por lo demás requieren de la aprobación previa del
portafolio que los ha contratado.
En esa línea se ha pronunciado la Corte Suprema en la
Casación 3182-2023 a propósito de un contrato de asesoramiento legal suscrito
entre un estudio jurídico y una entidad. Según la Corte ese solo hecho no
convierte automáticamente a los abogados involucrados en el servicio en
funcionarios públicos. La sentencia estima que el artículo 425 debe entenderse
desde una perspectiva material en la que lo determinante es que el contratado
ejerza funciones en la entidad, esto es, que participe en la función pública.
Para la Suprema los abogados no ejercen una función
estatal al prestar asesoría jurídica a una entidad. Su actividad, en el caso
específico sometido a su competencia, no está regida por ninguna norma de
carácter público dentro del organigrama de la administración pública. Eso no
significa que todo abogado, como todo proyectista, supervisor o constructor,
está excluido de la posibilidad de ser considerado funcionario público.
Significa que puede estar comprendido dentro de la norma si ejerce función
pública. No basta empero que el contrato sea público. Las funciones deben ser
públicas.
El contratista ejecuta una prestación contractual. Esa
prestación puede tener una enorme importancia para el interés público. Eso no
implica necesariamente que el contratista asuma una función pública dentro de
la entidad. La ejecución material de una obra y el ejercicio de competencias
públicas son actividades diferentes. La primera corresponde al cumplimiento de
una obligación contractual y la segunda corresponde al ámbito de las
atribuciones de la administración que pueden haber sido delegadas por ella a un
particular como pueden haber sido delegadas a un profesional de su propio
plantel. La distinción no excluye la responsabilidad penal del contratista que
debe establecerse en razón de la conducta concreta y en función del delito en
el que puede haber incurrido. No suponiendo que quien contrata con el Estado
automáticamente es funcionario público y que por serlo es susceptible de
cometer, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación
pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier otra operación,
los delitos de colusión simple o agravada y de patrocinio ilegal y de recibir
penas y sanciones mayores.
Esa práctica de considerar a los particulares como funcionarios públicos en forma indiscriminada debe proscribirse en cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Suprema de la República.
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