El proceso de contratación en el proyecto de nueva LCE

DE LUNES A LUNES

El título tercero del Proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado 5472/2022-PE está dedicado al proceso de contratación definido como el conjunto de actividades desarrolladas por las entidades con el objeto de abastecerse de bienes, servicios u obras. Consta de tres fases: actuaciones preparatorias, selección y ejecución contractual, destacando que en la fase de selección las entidades realizan procedimientos competitivos salvo las excepciones que la propia norma establece.

El proceso se inicia con el requerimiento que es formulado por el área usuaria o el área técnica de la entidad en coordinación con la dependencia encargada de las contrataciones, identificándose la finalidad pública y los objetivos de la contratación, considerando todo el ciclo de vida de los bienes, servicios y obras orientadas a prevenir y atender una necesidad o afrontar un problema relevante para el cumplimiento de sus metas.

La iniciativa subraya que el requerimiento permite el acceso a los proveedores al proceso de contratación en condiciones de igualdad sin obstaculizar la competencia y sin direccionarlo hacia un determinado proveedor, razón por la que se formula de manera clara, objetiva y precisa a efectos de permitir la satisfacción de la necesidad en función a su desempeño y funcionalidad que se plasma para el caso de bienes en las especificaciones técnicas, para el caso de servicios en los términos de referencia y para el caso de obras en el expediente técnico y en aquellos documentos que recojan los alcances de los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional, terminología con la que se denomina a ciertos convenios que eventualmente podrían abrir las puertas para escaparse de algunas exigencias y controles como ya se hizo en el pasado con otras fórmulas de escaso y transitorio éxito. Ojalá que eso no suceda en esta ocasión.

En el caso de la compra pública de innovación, que constituye otra novedad, es posible definir el requerimiento únicamente en atención a los objetivos o funcionalidades concretas que se quieren satisfacer de forma tal que los proveedores presenten ofertas con soluciones nuevas.

De otro lado, a través de la interacción con el mercado las entidades determinarán la existencia de la oferta y competencia, perfeccionarán su requerimiento y estimarán el presupuesto y el mecanismo de contratación o procedimiento de selección más idóneo para cada prestación, respetando los principios y disposiciones de la Ley que delega en el Reglamento la indicación de los casos en los que el presupuesto estimado se considerará como punto de referencia para las ofertas.

Respetar los principios obliga, por ejemplo, a garantizar ciertos niveles de competencia capaces de elegir la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace de la contratación y de respetar igualmente la prohibición expresa de adoptar prácticas que restrinjan o afecten esa competencia, lo que pasa inevitablemente por proscribir o minimizar fórmulas que marginan o reducen considerablemente la participación de postores establecidos en el país respecto de aquellos que vienen de fuera.

Obliga asimismo a asegurarles a los proveedores las mismas oportunidades para contratar con el Estado encontrándose prohibido el otorgamiento de privilegios o el trato discriminatorio manifiesto o encubierto, exigiéndose que no se trate de manera diferente situaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, axioma importante que va de la mano con el objetivo de promover la mayor participación de postores en los procedimientos que se convoquen para incrementar las estadísticas que a juicio de la ODCE son todavía deficitarias, promoviendo el libre acceso de proveedores y evitando exigencias y formalidades costosas e innecesarias.

El añadido que le confía a la norma reglamentaria decidir los casos en los que el presupuesto se considerará como punto de referencia para nuevas ofertas es de vital importancia porque eso proscribirá la mala costumbre de recurrir a los denominados precios históricos para repetirlos en nuevas convocatorias sin advertir si esos montos fueron corregidos y superados por la realidad. Reproducir precios fracasados es una práctica que debe erradicarse.

La estrategia de contratación es elaborada por la dependencia encargada de las contrataciones y comprende el tipo de procedimiento o mecanismo, el sistema, la verificación de la estandarización del requerimiento y la identificación de aquello que afecta o impulsa el objetivo del proceso.

Tratándose de obras y consultoría de obras cuya complejidad técnica haya sido determinada por el área usuaria o por el área técnica, la propuesta de estrategia incluye adicionalmente el análisis comparativo para la elección del sistema de entrega de la obra, la evaluación del uso de un contrato estandarizado de ingeniería y construcción de uso internacional así como de metodologías de trabajo colaborativo para la gestión de la información de una inversión pública, como el promocionado Building Information Modeling –BIM– en el caso en que se proponga utilizarlo y de la posibilidad de que se establezcan incentivos a cambio de beneficios de naturaleza técnica, económica o de plazo para la entidad y la obra, entre otros.

La idea de incorporar incentivos es importante porque optimiza recursos y crea alicientes para concluir más rápidamente las prestaciones. Conocido es el caso del proveedor a quien se penaliza por atrasos intrascendentes pero que entrega el objeto del contrato, sin observaciones ni cuestionamientos, antes del plazo previsto para el efecto. En lugar de ser premiado por ese hecho que favorece el interés público subyacente en todo proceso, es sancionado con las multas que esos retrasos insignificantes tienen previstos. Tampoco se trata de premiar el incumplimiento contractual. De lo que se trata es de establecer un régimen equilibrado que destaque lo meritorio de cada gestión.

Está prohibido fraccionar la contratación de bienes, servicios u obras con la finalidad de evitar el tipo de procedimiento que corresponda según la necesidad anual, dividir la contratación a través de la realización de dos o más licitaciones o concursos, evadiendo la aplicación de la Ley y de su Reglamento para dar lugar a contratos menores y evadir el cumplimento de los acuerdos comerciales o compromisos internacionales que incluyan disposiciones sobre contratación pública. Ello, no obstante, se admite que la norma regulatoria establezca los casos debidamente justificados que no constituyan fraccionamiento.

Las actuaciones preparatorias finalmente comprenden la estandarización de requerimientos que se realiza para uniformizar los términos de referencia, las especificaciones técnicas, los requisitos de calificación y las condiciones de ejecución contractual de bienes, servicios y obras. Los instrumentos para proceder a la estandarización de requerimientos son la ficha técnica y la ficha de homologación que son de uso obligatorio para las entidades, con independencia del monto de contratación, salvo las excepciones que establezca el Reglamento. También son de uso obligatorio en aquellas contrataciones que no se encuentran bajo el ámbito de la Ley o que se sujetan a otro régimen de contratación.

El proceso de estandarización de requerimientos para generar fichas técnicas es conducido por la Central de Compras Públicas (Perú Compras) en tanto que el proceso de estandarización de requerimientos para generar fichas de homologación es ejecutado por los ministerios, a quienes les corresponde formular y aprobarlas dentro del ámbito de su competencia, con el acompañamiento de Perú Compras. Para ese efecto, todos los ministerios deben conformar sus equipos de homologación, sujetándose a las disposiciones que establezca Perú Compras.

La estandarización de requerimientos y la homologación son procedimientos muy útiles para la adquisición de determinados bienes y para la provisión de muchos servicios. Hay servicios para los que no ayudan mucho, por ejemplo para la contratación de servicios de consultoría de obras, de equipamiento y de diseños en los que no es posible uniformizar criterios de selección. En esos procedimientos es indispensable evaluar independientemente a cada postor para determinar con un criterio altamente especializado y examinando múltiples variables que difieren de un caso a otro, cuál de todos ellos está en mejores condiciones de prestar el servicio.

No es lo mismo, desde luego, seleccionar a una compañía de vigilancia para el resguardo de los locales de un negocio que seleccionar a una firma que debe elaborar los estudios para la construcción de centro comercial ni es lo mismo seleccionar a ésta que escoger a una empresa para que haga el diseño de una línea de metro o una central hidroeléctrica.

Se pueden establecer ciertos patrones generales pero siempre predominarán los elementos especiales que distinguen un procedimiento de otro y que se refieren básicamente al objeto de la contratación y a sus particularidades. Esas características muy puntuales definitivamente no se pueden homologar. Pero ese es un detalle que no invalida en absoluto el notable esfuerzo que se hace por uniformizar procedimientos allí donde ello sea posible, en esas diversas convocatorias en las que se procura que la selección no se defina por el capricho de algún funcionario, por las malas prácticas o por los actos ilícitos en que incurren algunos participantes. El ganador de todo procedimiento de selección, homologado o no, debe ser fruto de una competencia libre, seria y honesta en la que prevalezca la transparencia y el trato igualitario para todos los postores.

Ricardo Gandolfo Cortés

El cumplimiento del laudo

 DE LUNES A LUNES

El numeral 45.36 del extenso artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 estipula que si como resultado de un proceso arbitral se reconoce algún monto a pagar al proveedor o contratista, ese pago debe efectuarse junto con la liquidación o en cualquier otro caso al término del contrato. El precepto es clarísimo. Se introdujo en la modificación aprobada mediante el Decreto Legislativo 1341 hace siete años en un esfuerzo por asegurar el cumplimiento de los laudos.

De nada sirve que las reclamaciones no se ventilen en el Poder Judicial sino en el arbitraje a través de un medio rápido y eficaz de solución de conflictos si es que lo que se ordena al final del proceso no se cumple. La incorporación de este precepto no contribuyó mucho en ese propósito pero es probable que haya hecho algo. Y, desde luego, es indispensable reforzarlo en el futuro.

Por eso mismo no me explico la razón por la que no se reproduce en el Proyecto de Ley 5472/2022-PE que el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la República el año pasado y que actualmente se delibera en sus respectivas comisiones.

Mi sugerencia es fortalecer esa disposición y responsabilizar directamente a los funcionarios que se niegan a ejecutar un laudo, teniendo la posibilidad de hacerlo. Si se dispone efectuar un pago a favor del contratista que se le ha negado por alguna equivocada interpretación de las normas que regulan el contrato, pues hay que efectuarlo de inmediato. No hay excusa porque el dinero ahí está. Si se dispone efectuar el reintegro de penalidades incorrectamente aplicadas, igual. No hay forma de evadirlo. Lo mismo sucede con otra clase de retenciones que el tribunal estima indebidas. Existen los fondos. Por tanto, no hay razón para no cumplir la obligación. Quien la incumple debe ser sancionado ejemplarmente.

Se complica el asunto cuando lo que se ordena pagar no está en el presupuesto y por consiguiente hay que habilitar nuevas partidas o hacer la cola con las otras acreencias preferenciales que van a cobrar primero, desde luego. Pero aún en esa eventualidad, se puede establecer algún mecanismo para acelerar el cumplimiento de las obligaciones nacidas de un proceso arbitral que busca evitar que se paralice el país. Siempre hay la alternativa de habilitar partidas con los recursos de otras que se dejan de ejecutar o que se ahorran por diversos motivos. Estos fondos pueden perfectamente reorientarse para cumplir con las obligaciones que se derivan de los laudos si es que una norma de la más alta jerarquía así lo ordena.

Ricardo Gandolfo Cortés

 

Las contrataciones de Estado a Estado deben ser la excepción

El literal e) del numeral 5.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, actualmente vigente, incorpora dentro de los supuestos excluidos de su ámbito de aplicación pero sujetos a supervisión del OSCE a las contrataciones que realice el Estado Peruano con otro Estado. Eso es, los convenios de Estado a Estado. No parece adecuado que esta clase de operaciones se excluyan de la competencia de la Ley de Contrataciones que establece regulaciones muy precisas en aras de la transparencia, la mayor concurrencia de postores, la igualdad de trato, la más amplia publicidad, equidad y competencia, entre otros principios sobre los que descansa la norma.

El Proyecto de Ley 5472/2022-PE que el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la República el año pasado y que en estos días se discute en las comisiones parlamentarias, estipula en el numeral 8.1, literal n), que sus disposiciones, salvo las referidas a los principios señalados, no son de aplicación, entre otros, para los acuerdos celebrados entre el Estado Peruano con otro Estado ni para “las contrataciones que se realicen en el marco de aquellos”.

A buen entendedor pocas palabras. Si prospera el texto como está redactado, ya no solo los convenios de Estado a Estado no van a estar bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado sino que tampoco estarán bajo su imperio los contratos que de ellos se deriven. ¿Por qué el cambio? ¿Por qué el agregado?

Fácil es colegir que los organismos de control se encontrarán más limitados en el futuro en su ámbito de acción habida cuenta que su competencia se habrá circunscrito a los convenios de Estado a Estado que no dicen mucho. Ahora expresamente estarán fuera de su ámbito los contratos que se deriven de los acuerdos de Estado a Estado, también conocidos como de Gobierno a Gobierno.

¿Cuáles son esos contratos? Pues los contratos para la gestión de los proyectos; los contratos para la elaboración de los estudios, para la ejecución y supervisión de las obras, así como los que se suscriban con sus proveedores y subcontratistas. El proyecto mantiene la facultad para que el OSCE supervise, entre otros, esta clase de contratos. En buena hora. Pero me temo que no sea suficiente.

Lo que creo que habría que añadir es que esta clase de convenios de Estado a Estado no sean la regla sino la excepción en materia de contratación pública. En la actualidad se ha desatado una ola de procesos que se quieren convocar y se convocan bajo la modalidad de Gobierno a Gobierno, que es lo mismo con otro nombre generando la justificada protesta del Colegio de Ingenieros del Perú y de otros gremios porque se está prescindiendo, aparentemente sin razón alguna y sin observar los requisitos más elementales, de los profesionales nacionales para que puedan ejercer sus actividades y contribuir al desarrollo de su propio país.

 

Los requisitos de los convenios de Gobierno a Gobierno

No debe olvidarse que el Decreto Legislativo 1564 que modificó la cuarta disposición complementaria del Decreto Legislativo 1444 que, a su vez, reformó la Ley de Contrataciones del Estado en materia de contrataciones de Estado a Estado también conocidas como de Gobierno a Gobierno.

Según el dispositivo para que proceda un convenio de Estado a Estado debe existir una autorización emitida a través de un Decreto Supremo refrendado por el ministro que lo proponga. Previamente hay que tener un informe que sustente las ventajas para el Estado Peruano de contratar a otro Estado lo que implica hacer una comparación entre los mecanismos existentes y extraer de ese cotejo beneficios objetivos y riesgos que se podrían evitar con esta modalidad. Sería de suma utilidad que las autoridades que vienen convocando nuevos proceso bajo esta modalidad de contratación exhiban estos informes y pongan de manifiesto esas ventajas para el país.

La idea es poner en evidencia que se recurre a otro Estado y a sus organismos, dependencias y empresas, porque no se encuentra proveedores locales que puedan satisfacer la necesidad que hay que atender. Carecería de toda lógica buscar en el extranjero lo que el país tiene a mano en el ámbito nacional con iguales o mejores niveles de eficiencia y calidad y con costos definitivamente mucho menos onerosos.

Se necesita un segundo informe que identifique a los potenciales Estados o al potencial Estado que puedan cumplir con el pedido del Estado peruano. Ya no se exige una pluralidad de eventuales Gobiernos postores. Para ubicar a esos potenciales Estados o a ese potencial Estado que pueda atender la demanda del país se pueden consultar distintas fuentes de información como experiencias previas de esos Estados con otros Estados bajo esta modalidad de contratación. Se puede revisar la trayectoria de las empresas foráneas que vienen bajo el paraguas de su embajada y que eventualmente pueden tener especializaciones que las firmas nacionales no tienen. Se pueden solicitar antecedentes y analizar resultados con clientes diversos con este mismo sistema y hacer toda clase de evaluaciones con el objeto de determinar si realmente tiene el Estado y los órganos que lo acompañan la capacidad para cumplir con los encargos que recibirán.

Se debe contar con la opinión de la Oficina de Programación Multianual de Inversiones de la entidad que acredite su alineamiento con los objetivos y metas respecto al cierre de brechas de infraestructura o de acceso a servicios establecidos. Igualmente se deberá contar con el informe de la Unidad Formuladora o Unidad Ejecutora de Inversiones sobre el cumplimiento de las metodologías específicas sectoriales y de las normas técnicas que le sean aplicables.

El expediente debe incluir un informe de la Oficina de Presupuesto que asegure la viabilidad de su financiamiento salvo que se requiera concertar una operación de endeudamiento en cuyo caso ella misma debe estar contemplada en el Programa Anual.

El acuerdo que se suscriba comprende la obligación del otro Estado de poner en vigor un plan de transferencia de conocimientos relacionados con su objeto; un plan para el legado del país; la obligación de entregar toda la documentación referida a la ejecución del acuerdo y de los contratos que de él se deriven así como de terminar de pleno derecho esos contratos cuando se verifiquen actos de corrupción.

El Decreto Legislativo advierte que si el costo del proyecto o programa de inversión supera el cuarenta por ciento del monto previsto, la Oficina de Presupuesto debe sustentar la disponibilidad habida cuenta de que pueden no existir fondos para financiar adicionales que escapan los cálculos iniciales.

Si no hay capacidad en el país para ejecutar estas iniciativas, lo que parece harto dudoso, pues está muy bien que se regule esta clase de convenios de la mejor manera para que no se abuse de ellos con el único propósito de eludir las exigencias de la Ley de Contrataciones del Estado y para evadir la acción de la Contraloría General de la República.

Las razones para firmar y para no firmar el contrato

DE LUNES A LUNES

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado actualmente vigente establece que una vez que la buena pro haya quedado consentida o administrativamente firme, tanto la entidad como el postor ganador, están obligados a contratar. Acto seguido admite que la entidad puede negarse a contratar por razones de recorte presupuestal en las partidas involucradas en el respectivo procedimiento de selección, por una norma expresa que así lo disponga o por haber desaparecido la necesidad que motiva la convocatoria si es debidamente acreditada.

La negativa sustentada en otras causas genera responsabilidad funcional en el titular de la entidad y en el servidor al que se le hubieran delegado facultades para perfeccionar el contrato. Esta situación, agrega el artículo 136.2, implica la imposibilidad de convocar el mismo procedimiento de selección durante el ejercicio presupuestal que estuviere en curso, salvo que la causal sea la de falta de presupuesto.

En el caso de que el postor ganador de la buena pro se niegue a suscribir el contrato puede ser sancionado, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida luego de la adjudicación que no le sea atribuible, declarada por el Tribunal de Contrataciones del Estado.

Queda claro, por tanto, que ambas partes pueden no firmar el contrato por razones que no acarrean responsabilidad, perfectamente tipificadas en el Reglamento: recorte presupuestal, norma expresa y desaparición de la necesidad, en el caso de la entidad; e imposibilidad física o jurídica sobreviviente, en el caso del postor ganador de la buena pro.

No es correcto, sin embargo, que la negativa de la entidad a perfeccionar el contrato implique la prohibición de convocar el mismo procedimiento de selección durante el ejercicio presupuestal que estuviera en curso. Aun cuando ello ocurra al final de año es una sanción que no castiga al responsable de no suscribir el contrato sino a la colectividad a la que se le priva por un mayor tiempo de la carretera, del hospital o de la escuela que requiere con urgencia.

La sanción debe afectar directamente al responsable. No es ninguna sanción impedir la convocatoria de un nuevo procedimiento de selección cuando el que debía concluir con la suscripción del contrato se frustra. Lo ideal sería retomar ese procedimiento y proceder a su formalización dentro de un plazo adicional y excepcional con el objeto de salvar el inconveniente si ello es posible y de no condenar a la población afectada.

El recorte presupuestal es un recurso frecuente para quienes no quieren adjudicar los procedimientos de selección que convocan a los postores que resultan ganadores y que no son sus elegidos. Para el efecto recurren a una serie de artilugios con el objeto de explicar que los fondos inicialmente asignados a esas partidas deben reasignarse a otras por razones de emergencia, urgencia, caso fortuito o fuerza mayor. Hay ocasiones en que esas deducciones son perfectamente justificables para atender los desastres ocasionados por los desbordes de los ríos, los sismos u otras calamidades. En tales situaciones se reorientan los fondos públicos de una partida a otra y eso puede generar la suspensión de algunos contratos aun no empezados. Aun en esos casos, es recomendable verificar que partidas y contratos se suspenden y cuáles siguen su curso. Debería haber algún criterio para priorizar unos y dejar otros en espera y no hacerlo de manera arbitraria porque eso también se presta a suspicacias y a malos manejos administrativos.

Otras veces son las normas legales nuevas que imponen obligaciones no previstas en el presupuesto y obligan a paralizar lo que está por iniciarse con el fin de trasladar los recursos de un lado a otro por las razones que el propio dispositivo señala. Un claro ejemplo de ello es el apuro por encarar la defensa de ciertas riberas ante la inminente presencia del fenómeno del Niño y las medidas extraordinarias que se adoptan para ese propósito. Es verdad que hay autoridades que abusan de sus prerrogativas legislativas y disponen que unas partidas sean transferidas de unos fines a otros sin justificación alguna y en ocasiones más bien en atención a objetivos maliciosos e ilícitos. Esa práctica hay que perseguir y sancionar drásticamente.

Que desaparezca la necesidad en un país de contrastes y de múltiples urgencias puede parecer más difícil pero ocurre. O al menos se arguye. Se plantea ejecutar una obra para mitigar los efectos de determinado fenómeno que se cree inevitable y de pronto pasa la estación crítica y como no se produce, se opta por desistir de ese proyecto y los recursos que tenía previstos se asignan rápidamente a otro destino, supuestamente de mayor urgencia. Tampoco es una buena práctica.

No es recomendable hacer obras y celebrar contratos apresuradamente, contra el tiempo solo para enfrentar las adversidades del momento. Lo ideal es planificar con esmero y examinando todas las variables para evitar sorpresas o tratar en lo posible de reducirlas lo más que se pueda. En esa línea deberían ejecutarse los presupuestos integralmente de manera que al final de cada ejercicio se pueda exhibir una obra más o menos completa que apunta en una dirección determinada.

Que el postor ganador de la buena pro se niegue a suscribir el contrato es un caso muy inusual pero puede deberse a que su representante que circunstancialmente está fuera de la ciudad no llegue a tiempo, a que sus poderes hayan vencido o alguna otra razón que pueda superarse. Si el motivo no es justificado, será sancionado el respectivo proveedor con una multa no menor al cinco ni mayor al quince por ciento de la oferta. El monto de la penalidad no puede ser inferior a una UIT. Si no se puede determinar el monto de la oferta se impone una multa de entre cinco y quince UIT. En la resolución que impone la sanción se incluye como medida cautelar la prohibición de participar en cualquier procedimiento de selección o para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo marco y de contratar con el Estado en tanto no sea pagada la multa.

Parece razonable imponer una sanción pecuniaria a quien se niega a formalizar una adjudicación. Me cuesta admitir que esa multa pueda llegar al quince por ciento del monto del contrato. Aun cuando sea una razón que no se pueda justificar, dudo mucho que un contratista se inhiba de perfeccionarlo porque se supone que ha ganado un procedimiento y que ha hecho algún esfuerzo importante por lograrlo. A no ser que se desista de hacerlo para embarcarse en otro proyecto que eventualmente le pueda generar mayores beneficios, nada explica una actitud así. En cualquier caso una multa tan elevada, por encima de la utilidad promedio que se estima en el diez por ciento del costo, creo que debería reconsiderarse. Nadie deja un contrato en el camino sin motivo alguno. Si lo hace y no puede justificarlo que se le sancione con una multa no mayor a lo que hubiera ganado en la operación.

Ricardo Gandolfo Cortés

Impedimentos para participar en los procesos y para contratar con el Estado

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 30 del Proyecto de Ley 5472/2022-PE de Contrataciones del Estado que el Ejecutivo ha remitido al Congreso de la República están impedidos de participar en un procedimiento de selección, de ser postores, contratistas y hasta subcontratistas, cualquiera que sea el régimen de contratación aplicable incluyendo a los contratos menores, un conjunto de personas cuyos alcances y plazos se fijan en el mismo dispositivo a lo largo de 14 páginas, como lo destacó el doctor Juan Carlos Morón Urbina en un foro especialmente convocado por el Banco Mundial para escuchar propuestas en relación a esta iniciativa.

Las prohibiciones están divididas en cuatro grupos: Impedimentos de carácter personal, en razón de parentesco, de personas jurídicas y de representación y derivados de sanciones administrativas, civiles y penales o por la inclusión en otros registros.

Se abre el primer grupo con las autoridades tipo A entre los que se ubica al presidente de la República, a los vicepresidentes, congresistas, jueces supremos, miembros del Tribunal Constitucional, al Contralor General y al Fiscal de la Nación. Su impedimento abarca a todo proceso de contratación a nivel nacional durante el tiempo en el que ejerce el cargo y dentro de los doce meses siguientes de haberlo dejado o de haber culminado su mandato. Este último agregado merece una primera reflexión.

¿Qué pasa con el congresista que se dedica a contratar con el Estado y que suspende su actividad a propósito de su incursión en el mundo de la política? Terminado su período, ¿no puede volver a su quehacer habitual? Podría uno legítimamente preguntarse ¿de qué va a vivir? Los jueces, tribunos, el contralor y el fiscal pueden no ser necesariamente contratistas del Estado en el sentido que se suele dar al término pero ¿podrían desempeñarse como profesionales contratados por alguna entidad pública a través de un procedimiento de selección? Parecería que no. Salvo que sean catedráticos.

Idéntica restricción se les aplica a las autoridades tipo C que son los consejeros regionales y los regidores, con la particularidad de que su alcance está circunscrito a todo proceso de contratación que se convoque dentro de su específica competencia territorial.

Las autoridades tipo B son los ministros y viceministros, los gobernadores, vicegobernadores, alcaldes y jueces superiores. El impedimento se extiende mientras están en el ejercicio del cargo en todo proceso de contratación a nivel nacional y hasta los doce meses siguientes de haberlo dejado, en todo proceso de contratación a nivel de su sector o de su competencia territorial, según corresponda. Aplican para este caso las mismas inquietudes que se formulan para las autoridades del tipo A. La variación estriba que en los doce meses siguientes la restricción se circunscribe al nivel de su sector o competencia territorial. Ello, no obstante, justo es reconocer que el que toda su vida está vinculado al sector de energía, será ministro o viceministro, y cuando se retire volverá a ese sector y no a otro, con lo que las dudas e interrogantes siguen vigentes.

Las autoridades tipo D son aquellas de gestión administrativa así como los titulares de las entidades, distintas a las autoridades tipo A, B o C. Igualmente los titulares y miembros de órganos colegiados del JNE, ONPE, RENIEC, Defensoría del Pueblo, Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, BCR y JNJ, así como los funcionarios y directivos públicos, los servidores de confianza, otros servidores con poder de dirección o decisión según la ley especial de la materia y gerentes de las empresas del Estado. Todos ellos están prohibidos de participar en un proceso de selección durante el ejercicio del cargo a nivel nacional y durante los doce meses siguientes de culminado el encargo, en toda convocatoria que haga la entidad a la que pertenecieron. Un experto en elecciones, después de dejar el sector, no va a desempeñarse en otro distinto, obviamente. Seguirá en alguna institución u organismo no gubernamental vinculado a esa especialidad, si tiene suerte.

Los directores de las empresas del Estado y los miembros de los consejos directivos de los organismos públicos del Poder Ejecutivo son las autoridades tipo E. El impedimento para ellas alcanza a todo el ejercicio del cargo y dentro de los doce meses siguientes de haberlo dejado para todo proceso que convoque la entidad de la que formaron parte. Una vez terminado su servicio tendrán que buscar algo totalmente diferente para continuar en funciones.

Los servidores públicos distintos a las autoridades tipo A, B, C, D y E, incluyendo aquellos sujetos a carreras especiales así como los trabajadores de las empresas del Estado, no constituyen ningún nuevo tipo de autoridad, porque no lo son. La prohibición, en este caso, abarca a los doce meses siguientes de haber culminado el vínculo laboral y se circunscribe a las convocatorias de la respectiva entidad, siempre que por la función desempeñada, hayan tenido alguna influencia, poder de decisión, información privilegiada referida a los procesos o conflicto de intereses. Es una restricción más limitada pero igual de severa.

Las personas naturales o jurídicas que hayan intervenido en las actuaciones del proceso de contratación, habiendo tenido intervención directa en la determinación del requerimiento o la estimación del presupuesto; en la elaboración de las bases; en la calificación y evaluación de ofertas; y en la conformidad de los contratos, salvo en el caso de los contratos de supervisión, están impedidos durante el proceso de que se trate.

Suena más razonable. En el grupo 2 la prohibición alcanza hasta el segundo grado de consanguinidad y segundo de afinidad y comprende también al cónyuge y concubino así como al progenitor del hijo del impedido. Para todos el veto se extiende durante el ejercicio del cargo y hasta los doce meses siguientes de culminado el encargo. Identifica en primer término a los parientes de las autoridades tipo A, impedidas para participar en todo proceso de contratación a nivel nacional. Los parientes de las autoridades tipo B y C, en todo proceso a nivel de su sector o de su competencia territorial. Los parientes de las autoridades tipo D, en todo proceso de contratación convocado por la entidad a la que pertenecieron. Los parientes de las autoridades tipo E, en todo proceso de contratación convocado por la entidad de la cual formaron parte. Las restricciones son las mismas con el agravante de que aquí afectan no al responsable del impedimento sino a sus familiares directos. Hay algunas limitaciones que en el fondo no solucionan ningún problema.

Los parientes de los servidores no ubicados en ningún tipo y de los trabajadores de las empresas del Estado, mientras tengan vínculo laboral en todo proceso convocado por la entidad y durante los doce meses siguientes de concluido, en los procesos convocados por la entidad, siempre que, por la función desempeñada, hayan tenido influencia, poder de decisión, información privilegiada o conflicto de intereses. Finalmente, los parientes de las personas naturales que hayan intervenido o hayan sido contratados para intervenir en las actuaciones del proceso, en este mismo proceso en el que intervino el impedido. No se puede perjudicar a los familiares por las obligaciones que asume un pariente. Eso debe proscribirse salvo que se demuestre manifiesta parcialidad en los procesos.

En el tercer grupo están las personas jurídicas con fines de lucro donde las personas impedidas de los grupos anteriores tienen o han tenido una participación individual o conjunta superior al treinta por ciento del capital o patrimonio, dentro de los doce meses anteriores a la convocatoria o requerimiento, durante el mismo tiempo y el mismo alcance que rigen en los grupos 1 y 2, según la persona impedida. También están las personas jurídicas sin fines de lucro en las que las mismas personas impedidas tengan o hayan tenido una participación como asociados o miembros de consejos directivos, o se hayan desempeñado como miembros de los órganos de administración, apoderados o representantes legales, dentro de idéntico período. Igualmente están en este grupo las personas naturales que tengan como apoderados o representantes legales a las personas impedidas. Está bien impedir que se pretenda sacarle la vuelta a la prohibición a través de personas jurídicas que son las mismas o que apañan a las mismas personas naturales impedidas.

Asimismo las personas jurídicas que realicen o puedan realizar las mismas actividades societarias conforme a su objeto social, cuyos socios, accionistas, representantes y demás integrantes formen o hayan formado parte en la fecha en que se cometió la infracción de personas jurídicas sancionadas con inhabilitación temporal o definitiva, mientras dure esta suspensión y en todo proceso a nivel nacional. También las personas tanto naturales como jurídicas que simulan otra persona jurídica, que encontrándose impedidas constituyen otra o que absorben o se fusionan con una persona jurídica impedida, mientras dure el impedimento y en todo proceso a nivel nacional. Por último están las personas naturales o jurídicas que pertenecen a un mismo grupo económico, durante el procedimiento de selección, salvo que las personas del mismo grupo económico participen en forma consorciada. Está bien impedir cualquier abuso de la ley.

Finalmente, en el grupo 4 se encuentran los proveedores inhabilitados durante el tiempo de la suspensión y para todo proceso de contratación a nivel nacional; los proveedores con multa impaga sancionados por el Tribunal de Contrataciones del Estado, por el tiempo que se disponga y en todo proceso a nivel nacional; las personas condenadas ante alguna autoridad nacional o extranjera competente por concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias o delitos equivalentes, por el plazo de la condena e igualmente a nivel nacional; las personas que reconocen alguno de los señalados delitos ante alguna autoridad nacional o extranjera, perpetrado a través de sus representantes en el caso de personas jurídicas, por el plazo mínimo previsto como pena. Esto último podría objetarse porque no implica una sentencia firme.

Del mismo modo las personas inscritas en el Registro de Deudores de Reparaciones Civiles y otros registros, de abogados sancionados por mala práctica, Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles, Registro de Deudores Alimentarios, durante el tiempo de permanencia en el respectivo registro; los proveedores con sanción firme por infracción a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, durante los doce meses siguientes desde que la sanción quedó firme; las personas que se encuentren comprendidas en las Listas de Organismos Multilaterales de personas y empresas no elegibles para ser contratadas, durante la permanencia en el listado; y los proveedores con contrato resuelto o declarado nulo por causa imputable a ellos, desde la notificación de la resolución o nulidad y hasta los doce meses siguientes o hasta que un laudo a su favor sea notificado, lo que ocurra primero.

La norma actual reproduce prácticamente lo mismo en no más de dos páginas. Podría hacerse el esfuerzo de buscar una redacción más amigable y menos hostil que atraiga postores a la contratación pública y que no los ahuyente.

Ricardo Gandolfo Cortés

La necesidad de incorporar garantías de capital decreciente

DE LUNES A LUNES

El artículo 52 del Proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado 5472/2022PE, remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso de la República, estipula que el cumplimiento de las obligaciones de los contratistas debe ser garantizado a través de los mecanismos que establece la Ley y el Reglamento.

Acto seguido acota que en el caso de las garantías financieras, dejando en claro que podrían algunas no serlo, éstas deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento de la respectiva entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten que, a su vez, deben encontrarse bajo la supervisión directa de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP, contar con clasificación de riesgo B o superior, o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.

¿Cuáles son las garantías que podrían no ser financieras? Las garantías en efectivo, por ejemplo. La que se constituye a través de los descuentos que se le hacen al contratista de sus propios pagos y que se depositan en un fondo que será de su libre disposición en cuanto concluya el contrato sin observaciones pendientes. Es una variante respecto de la garantía de fiel cumplimiento que actualmente es del orden del diez por ciento del monto del contrato.

En el Reglamento vigente, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, en los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios así como en los contratos de consultoría, de ejecución y consultoría de obras que celebren las entidades con las micro y pequeñas empresas, estas últimas pueden otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento del monto del contrato original, porcentaje que es retenido durante la primera mitad del total de pagos en forma prorrateada con cargo a ser devuelto a su término. Al margen de que el porcentaje es el doble de lo que era antes, lo cierto es que, de un lado, retenerlo durante la primera mitad del contrato es expropiatorio porque la deducción equivale al veinte por ciento de cada pago, con lo que prácticamente se queda sin utilidad el proveedor, y que reservarlo, de otro lado, solo para las micro y pequeñas empresas es discriminatorio porque debería ser un derecho para todos.

El Decreto Legislativo 1553, es cierto, extendió el uso del fondo de garantía para toda clase de contratos aunque restringido a aquellos procesos en los que las propias entidades incluyan esta opción en las convocatorias, cuando debería ser potestad del postor emplear o no este mecanismo. Es obvio que la entidad prefiere una carta fianza por el íntegro de la garantía desde el comienzo que una garantía pecuniaria que se va formando a lo largo de toda la primera mitad del contrato. En cualquier caso, es una norma de carácter transitorio válida solamente para este año que está por terminar. Si se repite para el próximo año, ojalá que no tenga las mismas deficiencias. Que sea facultad del postor, que se deduzca a lo largo de todo el contrato y que baje al cinco por ciento. Sería una extraordinaria señal en favor de una mayor participación de proveedores en licitaciones y concursos.

Respecto de las garantías financieras me parece un exceso que éstas tengan que ser emitidas por empresas que tengan calificación de riesgo B o superior o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que difunde el BCR. ¿Por qué un club tan selecto? Basta con que quien la emite esté bajo la supervisión de la SBS y tenga la protección de un seguro para que no exista ningún peligro para la entidad que la recibe. Todo exceso es igualmente discriminatorio y debe ser proscrito.

En virtud de la realización automática, agrega el dispositivo, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres días hábiles. Toda demora genera responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o contratista, y da lugar al pago de intereses legales a favor de la entidad. Las entidades financieras que emitan esta clase de garantías facilitan su verificación a las entidades beneficiarias debiendo para el efecto implementar los mecanismos que permitan su aplicación.

Cuando un contrato haya previsto la entrega de adelantos, añade el precepto, éstos también deben ser garantizados. Las modalidades, montos, condiciones y excepciones son asimismo regulados en el Reglamento que adicionalmente establece las disposiciones referidas a la constitución de un fideicomiso para el manejo de los recursos que reciba el contratista a título de adelanto, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato. El Reglamento, por último, también considera otros mecanismos alternativos para asegurar la suscripción del contrato en los casos que corresponda.

En el pasado las garantías por los adelantos eran de capital decreciente y como eran amortizadas periódicamente en esa misma medida disminuía el monto por el que se extendían. Idéntico principio debería aplicarse ahora, no por la situación económica inflacionaria que azotó al país a fines de los 80 sino por la situación financiera actual que se agrava con la demora en la devolución de las fianzas, con el objeto de aplicar la garantía de capital decreciente tanto para la entrega de adelantos como para afianzar el fiel cumplimiento de prestaciones que pese a pertenecer a un mismo contrato pueden independizarse perfectamente a efectos de recibirse y liquidarse por ítems, tramos, partes o lo que fuere a fin de liberar montos y no tener que mantener afianzado hasta el final el íntegro de un contrato que puede dividirse en el mismo número de obligaciones comprendidas dentro de su alcance.

Habría que evaluar la manera en la que se pueda incorporar esta antigua figura tanto para la elaboración de estudios que se hacen por etapas, como para la supervisión de esos mismos estudios y la supervisión y ejecución de obras que se desarrollan por tramos o por cualquier otra modalidad que sea susceptible de ser dividida e independizada. La necesidad nace de la demora en la devolución de las garantías que cada vez se torna más insostenible para los contratistas que deben seguir asumiendo costos financieros que nadie les restituye solo para dar cumplimiento al mandato que obliga a mantenerlas vigentes hasta que se liquide el contrato.

Como ahora todo termina en juntas de resolución de disputas, arbitrajes y otras formas dilatorias no hay cuándo se liquiden los contratos con lo que el contratista no puede recuperar sus garantías, no puede recuperar sus líneas de crédito cada vez más onerosas en el sistema financiero e incluso no puede disponer de las constancias de haber cumplido con sus obligaciones con lo que tampoco puede incluir estas prestaciones como experiencia para nuevos emprendimientos, con el agravante de que muchas de estas certificaciones tienen vida muy corta que se computa desde que acaba el trabajo propiamente dicho. En consecuencia, empiezan el plazo de utilidad mucho antes de que puedan ser empleadas por sus destinatarios. Esa es otra historia que también habrá que corregir.

Ricardo Gandolfo Cortés

El mito de que la legislación nacional no permite terminar las obras

DE LUNES A LUNES

No es verdad que la legislación nacional en materia de contratación pública no permite terminar las obras en su tiempo y en sus costos como se suele señalar al punto que de tanto repetir esta afirmación parecería que se convierte en cierta. Es un mito. En el II Congreso Internacional de Ingeniería y Construcción organizado la semana pasada por la Cámara de Comercio de Lima tuve oportunidad de exponer algunas ideas sobre el particular.

Comenté el caso del Centro de Convenciones de Lima, construido para ser sede de la Junta de Gobernadores del Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional del año 2015. La obra se levantó sobre 11 mil metros cuadrados; tiene 10 pisos, cuatro sótanos, 25 escaleras mecánicas y 12 ascensores; un área construida de 87 mil metros cuadrados y una sala principal de conferencias con capacidad para 3,500 personas. Tuvo un costo de 500 millones de soles, lo que arroja un metro cuadrado equipado que no llega a los 6 mil soles, un valor incluso por debajo del precio de las edificaciones de vivienda en San Borja. Desde su inauguración ha albergado a más de 1,000 eventos y es una de las construcciones que más galardones ha recibido en el mundo. Un ejemplo de una obra construida a su costo, en su tiempo y con las normas nacionales, sin tener que recurrir a experimentos ni fórmulas que eluden la acción de los organismos supervisores o de la Contraloría General de la República.

Como contrapartida abordé el caso del Hospital Antonio Lorena del Cusco que fue resuelto porque al contratista, involucrado en los escándalos de corrupción, se le cortaron los créditos y dejó la obra con un avance del 60 por ciento. En construcción se cobra por lo que se ejecuta y para ejecutar se requiere la liquidez que los bancos facilitan. En cuanto se descubren indicios de actos ilícitos, éstos prefieren abstenerse y suprimen los préstamos. Sin dinero fresco la obra baja su ritmo y finalmente se paraliza. El Gobierno Regional no esperó hasta esa instancia y atendiendo a la recomendación de su supervisor procedió a dejar sin efecto el contrato. Posteriormente la obra pasó al régimen de Gobierno a Gobierno.

Es cierto que las autoridades locales no siguieron las instrucciones que se les dieron para mantener la obra considerando las inclemencias del clima y el paso el tiempo. Nada de ello justifica, sin embargo, que el presupuesto pase de 200 millones por toda la construcción a 1,170 millones de soles por el saldo por ejecutar, como lo ha denunciado reiteradamente el Consejo Departamental del Cusco del Colegio de Ingenieros del Perú. Menos aún que el equipamiento que tenía un provisión de 100 millones pase a 160 millones de soles o que el expediente técnico pase de 6 millones a 34 millones de soles. Aún si hubiera que demoler todo lo construido y volver a hacer el hospital, que no es el caso, no se alcanzaría ni por asomo la nueva cifra. Agréguese a ello un rubro de gestión de proyecto que no existe en la normativa nacional y que registra un gasto de 56 millones de soles.

Ambos casos ponen en evidencia que mientras haya una buena gestión se pueden alcanzar los objetivos propuestos dentro del marco de la Ley de Contrataciones del Estado sin necesidad de abdicar de la soberanía nacional y confiando en los profesionales peruanos que son los que conocen como nadie más la realidad en la que han crecido. Y que los esquemas modernos de contratación deben ser muy bien estudiados antes de ponerse en práctica porque pueden elevar los costos más de seis veces.

Acto seguido planteé diez sugerencias respecto al proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado que actualmente se debate en el Congreso de la República a iniciativa del Poder Ejecutivo. No está demás repetir que creo que las leyes deben estar en permanente adecuación a los tiempos, razón por la que es indispensable introducir modificaciones en sus textos y en ocasiones cambiarlos por completo mientras se conserven las líneas maestras que les dan soporte. Es el caso de la Ley de Contrataciones del Estado cuyos pilares son la unificación legislativa, la creación del OSCE (que antes se llamó CONSUCODE) y principalmente la solución de controversias a través de medios alternativos, que es el rasgo que la distingue en todo el mundo.

La primera propuesta fue resguardar el debido proceso y la presunción de inocencia en materia de impedimentos para contratar con el Estado. Hay que limitar sus alcances para no ahuyentar sino para atraer a los mejores proveedores al mundo de las contrataciones públicas. No es posible que porque un pariente asume una responsabilidad política se arruinen los negocios de toda la familia. No es lo mismo convertirse en proveedor al día siguiente de que un pariente jura como ministro o gobernador, que éste asuma sus nuevas responsabilidades considerando que tiene familiares dedicados a la contratación pública desde muchos años atrás.

La segunda iniciativa es adjudicar la buena pro a las mejores ofertas, no a las de precios más bajos. Eliminar la incidencia del costo en la evaluación. Como era antes. Se presentan las propuestas y un comité de expertos las evalúa y establece un orden de méritos. Sólo al que queda en primer lugar se le abre su sobre económico y se verifica si está dentro de las posibilidades de la entidad que convoca el proceso. Si su precio está por encima se analiza la posibilidad de incrementar la partida o se lo invita a bajar su cotización. Si no hay acuerdo, se pasa al segundo y así sucesivamente hasta llegar a conciliar posiciones con alguno.

La tercera idea es eliminar el impedimento de aprobar prestaciones adicionales por encima del 50 por ciento del monto pactado que es universalmente el promedio de variaciones en la mayoría de obras cuyos terrenos no pueden examinarse en detalle. Esta es una de las razones que explica la paralización de los proyectos. Mientras en el mundo los adicionales empiezan a computarse prácticamente desde el 50 por ciento, aquí no dejamos que pasen esa valla.

El cuarto planteamiento, que va de la mano con el anterior, es eliminar la necesidad de recabar la autorización de la Contraloría General de la República para que proceda una prestación adicional de obra. La aprobación de esta clase de trabajos debería hacerla la entidad luego de recabar la opinión de quienes son seleccionados a través de un riguroso procedimiento y que por tanto están más capacitados que cualquiera para hacerlo: el supervisor y el proyectista. No hay ningún motivo para confiar este trámite, que es sumamente especializado y altamente técnico, a un ente constitucionalmente encargado de velar por la correcta ejecución del presupuesto del sector público, de las operaciones de la deuda y de los actos de las instituciones sujetas a su imperio.

En quinto lugar, se recomienda regresar al reconocimiento de intereses comerciales, y no legales, por retraso en el pago por parte de las entidades tanto de valorizaciones o facturas relativas al contrato como por cumplimiento de laudos arbitrales. No es posible que no se le reintegre al contratista exactamente lo mismo que él tiene que pagarle al sistema financiero por el préstamo que solicita para cubrir las obligaciones que el atraso en su cobranza le genera. En el caso de sentencias y laudos arbitrales habrá que crear algún mecanismo idóneo que permita cobrar de manera oportuna porque tal como está la situación de nada sirve que un tribunal reconozca alguna acreencia.

La sexta propuesta es restringir la facultad de declarar la nulidad del contrato a casos en los que no pueda independizarse la responsabilidad penal generada en la etapa de adjudicación respecto de la responsabilidad penal generada en la etapa de ejecución. Allí donde pueda independizarse esa responsabilidad y donde no estén involucrados en ningún ilícito quienes están concentrados en la etapa de ejecución, que se desarrolla dentro de sus cauces, pues corresponde salvar el contrato y perseguir con todo el peso de la ley  a quienes incurrieron en delito.

La sétima iniciativa es permitir que todas las pretensiones que se deriven de la falta de aprobación de prestaciones adicionales puedan ser sometidas a arbitraje o junta de resolución de disputas sin ninguna limitación. Hace bien el proyecto en permitirlo para las prestaciones adicionales de obra hasta el 15 por ciento del monto del contrato. No tiene sentido de prohibirlo para las prestaciones adicionales superiores a ese porcentaje. Donde existe la misma razón, existe el mismo derecho.

La octava idea es establecer que para desempeñarse como árbitro se requiere formar parte de las nóminas de una institución arbitral acreditada ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado o ser confirmado por la respectiva institución en el caso de que el profesional propuesto no integre sus listas. Lo primero ya está incorporado en el proyecto. Lo segundo es una forma de ampliar el universo de profesionales dispuestos a actuar como árbitros en contratación pública siguiendo los parámetros de instituciones internacionales.

El noveno planteamiento es disponer que las sanciones a los profesionales incorporados en una propuesta serán aplicadas individualmente a ellos, salvo en los casos en los que se demuestre la participación del respectivo proveedor en la infracción. No tiene sentido culpar a un postor respecto del ilícito que perpetra quien es reclutado por él para integrar sus equipos. Que se puede sancionar en forma independiente al responsable del ilícito.

Finalmente se recomienda incluir una disposición complementaria que permita la incorporación automática en el Registro Nacional de Árbitros de los profesionales retirados de allí hasta el 30 de junio del 2023 como consecuencia de no haberse prorrogado la renovación de sus respectivas inscripciones. Se hizo la prórroga en el 2021 y se repitió en el 2021. No había razón para no hacerlo en el 2023. Hasta que entre en vigencia la nueva Ley que se haga una incorporación automática para por lo menos disponer de una cartera más amplia y fundamentalmente experimentada de árbitros en posibilidad de desempeñarse como tales designados por las entidades o por los centros de manera residual como presidentes de los tribunales arbitrales.

Ojalá que este conjunto de propuestas pueda servir para replantear algunos temas y para insistir en otros en procura de una mejor Ley de Contrataciones del Estado.

Ricardo Gandolfo Cortés

Nulidad del contrato en la nueva LCE

DE LUNES A LUNES

El artículo 59 del proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado estipula que después de perfeccionados los contratos la entidad puede declarar su nulidad en cinco casos. El primero de ellos es por haberse suscrito con un proveedor impedido de contratar. Según el artículo 30 están impedidos de contratar las autoridades, funcionarios, directores y servidores de confianza, los trabajadores de las empresas del Estado, las personas naturales y jurídicas que hubieren intervenido en el proceso de contratación y sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y segundo de afinidad, dentro de los alcances y por el tiempo que se precisa en la norma.

Igualmente están impedidas de contratar las personas jurídicas en las que aquellas personas naturales tuvieran o hubieren tenido una participación superior al treinta por ciento dentro de los doce meses anteriores a la convocatoria así como aquellas que se hubieren desempeñado como asociados, miembros de sus consejos directivos o apoderados y representantes. Puede parecer excesivo no discernir entre quien actúa abiertamente de mala fe respecto de quien actúa o hubieren actuado de buena fe.

Asimismo, las personas jurídicas que cuyos integrantes han formado parte de otras sancionadas con inhabilitación o cuyos integrantes hayan sido inhabilitados, que simulan ser otra persona jurídica, que pertenecen a un mismo grupo económico, o sean proveedores inhabilitados, con multa impaga, condenados ante alguna autoridad nacional o extranjera competente por concusión, peculado, corrupción o delitos similares, que los hayan reconocido. También los deudores de reparaciones civiles y otros registros, sancionados por conductas anticompetitivas, no elegibles para ser contratadas en los organismos multilaterales y proveedores con contrato resuelto o declarado nulo por causa imputable a ellos. Quizás falte ser más preciso y no involucrar en una inhabilitación a quienes no tienen ninguna intervención ni ninguna información de la comisión de actos doloso.

El segundo caso para declarar la nulidad de un contrato se presenta cuando se verifique que durante el procedimiento de selección se hubiere presentado documentación falsa, adulterada o con información inexacta, previo descargo del contratista. El artículo 69 del proyecto incluye estas infracciones como causales de inhabilitación al incurrir en el ilícito por tres veces en un periodo de cuatro años pero esa penalidad solo puede disponerse al concluir el proceso sancionador ante el Tribunal de Contrataciones del Estado. Ese requisito, sin embargo, no se exige para facultar a la entidad a declarar la nulidad del contrato. Solo debe evaluar lo que diga el proveedor en su defensa. Creo que la norma se apresura y adelanta un juicio que no cabe porque atenta contra el principio de la presunción de inocencia que la Constitución consagra.

El tercer supuesto que habilita la potestad de dejar sin efecto el contrato es que se haya suscrito el contrato a pesar de encontrarse en trámite un recurso de apelación. Este solo puede interponerse, según el artículo 61, después de otorgada la buena pro, de declarado desierto el procedimiento o de publicados los resultados de la adjudicación en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo marco. En tal eventualidad se debe declarar la nulidad del contrato y esperar lo que resuelvan el Tribunal o la entidad de que se trate en resguardo del debido proceso.

El cuarto caso se verifica cuando se haya suscrito el contrato prescindiendo del procedimiento de selección competitivo que corresponda, no se haya cumplido con las condiciones establecidas para no utilizarlo o con las condiciones establecidas para excluirse de la Ley. El artículo 44 recuerda que las entidades realizan procedimientos de selección competitivos para efectuar sus contrataciones, considerando entre otros elementos el objeto y el monto, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento. Si no se convoca la licitación que deba hacerse y se adjudica el contrato pues hay que retroceder y proceder conforme a derecho, mientras más pronto sea mejor.

El quinto caso se configura cuando por sentencia consentida o ejecutoriada o por reconocimiento del contratista ante autoridad competente nacional o extranjera se evidencie que durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, haya pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dádiva o comisión. En este último supuesto la nulidad se declara sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil y penal a que hubiere lugar y que comprende a quienes hayan incurrido en él, sean los accionistas, socios o las empresas vinculadas al contratista así como cualquiera de sus directores, ejecutivos, empleados, asesores, representantes o agentes. Si hay sentencia consentida o ejecutoriada, es correcto. No es correcto si hay un reconocimiento ante alguna autoridad porque viola el debido proceso y la garantía que a todo justiciable asiste.

El mismo precepto indica que el instrumento que declara la nulidad determina, de ser pertinente, el inicio del deslinde de responsabilidades. Es importante señalar que aun cuando se compruebe un vicio de nulidad la entidad puede autorizar la continuación de la ejecución del contrato, previo informes técnico y legal que sustenten esa necesidad sobre la base de un análisis de costo y beneficio orientado al cumplimiento de la finalidad pública que lo anima y de los principios que rigen la Ley, sin perjuicio de las responsabilidades y de la obligación de deslindarlas. Cuanto un tribunal arbitral tenga que evaluar la nulidad del contrato considerará en primer lugar las causales previstas en la Ley y el Reglamento y en segundo lugar las causales reconocidas en el derecho nacional.

La posibilidad de continuar con la ejecución del contrato pese a comprobarse un vicio de nulidad es una alternativa que se inspira en el interés público. Depende de múltiples factores pero fundamentalmente de los resultados de ese análisis de costo y beneficio orientado al cumplimiento de su finalidad y de los principios que inspiran a la norma. Un contrato que está por empezar suscrito con un proveedor impedido, con quien haya presentado documentación falsa, adulterada o inexacta o que se haya adjudicado sin esperar el resultado de un recurso de apelación en trámite o prescindiendo del procedimiento que tenga que convocarse, puede dejarse sin efecto y corregir sobre la marcha. ¿Pero si ya está avanzado? ¿Se debe retroceder?

Quizás no sea necesario tomar una medida drástica que perjudica notoriamente el interés público y lo más recomendable sea continuar con la ejecución e iniciar los procesos para determinar la responsabilidad de quienes deliberada o inconscientemente omitieron las acciones y procedimientos que la norma exige.

Una obra que está avanzada y que se está ejecutando adecuadamente, dentro de sus plazos y con costos razonables ¿debería paralizarse al descubrirse que fue adjudicada en forma indebida o incurriendo en la comisión de algún delito? ¿Qué pasa si se verifica que la buena pro se otorgó a quien no le correspondía y que se adulteraron los resultados del procedimiento de selección? ¿Qué pasa si se comprueba que se le adjudicó el contrato a quien realmente ganó la licitación pero que se aseguró repartiendo algunas comisiones entre los funcionarios encargados de la evaluación de propuestas quienes calificaron con ese incentivo en el bolsillo? ¿Qué pasa si se demuestra que se hizo del trabajo quien realmente presentó la mejor oferta pero que entregó una donación a favor de los evaluadores que no alteraron sus puntuaciones?

Mi impresión es que se debe analizar cada situación. Si el resultado del procedimiento hubiera sido el mismo con acto ilícito o sin él es un caso distinto de aquél cuyo resultado hubiera sido distinto si es que no se hubiera incurrido en el acto ilícito. Este último supuesto desde luego es más grave que el otro pero ambos merecen investigarse y sancionar a los que resulten responsables con todo el peso de la ley. ¿Y el contrato? Creo que si se puede independizar el acto ilícito perpetrado durante la adjudicación respecto de la ejecución del contrato que puede desarrollarse dentro de sus cauces pues quizás no haya necesidad de declarar la nulidad, más aun cuando se ha comprobado que quienes dirigen los procedimientos de selección, tanto entre los proveedores como en las entidades, no son las mismas personas que dirigen la ejecución de los contratos.

En cualquier caso es muy probable que este supuesto sea el que inspira la opción que el proyecto ha recogido.