Nulidad del contrato en la nueva LCE

DE LUNES A LUNES

El artículo 59 del proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado estipula que después de perfeccionados los contratos la entidad puede declarar su nulidad en cinco casos. El primero de ellos es por haberse suscrito con un proveedor impedido de contratar. Según el artículo 30 están impedidos de contratar las autoridades, funcionarios, directores y servidores de confianza, los trabajadores de las empresas del Estado, las personas naturales y jurídicas que hubieren intervenido en el proceso de contratación y sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y segundo de afinidad, dentro de los alcances y por el tiempo que se precisa en la norma.

Igualmente están impedidas de contratar las personas jurídicas en las que aquellas personas naturales tuvieran o hubieren tenido una participación superior al treinta por ciento dentro de los doce meses anteriores a la convocatoria así como aquellas que se hubieren desempeñado como asociados, miembros de sus consejos directivos o apoderados y representantes. Puede parecer excesivo no discernir entre quien actúa abiertamente de mala fe respecto de quien actúa o hubieren actuado de buena fe.

Asimismo, las personas jurídicas que cuyos integrantes han formado parte de otras sancionadas con inhabilitación o cuyos integrantes hayan sido inhabilitados, que simulan ser otra persona jurídica, que pertenecen a un mismo grupo económico, o sean proveedores inhabilitados, con multa impaga, condenados ante alguna autoridad nacional o extranjera competente por concusión, peculado, corrupción o delitos similares, que los hayan reconocido. También los deudores de reparaciones civiles y otros registros, sancionados por conductas anticompetitivas, no elegibles para ser contratadas en los organismos multilaterales y proveedores con contrato resuelto o declarado nulo por causa imputable a ellos. Quizás falte ser más preciso y no involucrar en una inhabilitación a quienes no tienen ninguna intervención ni ninguna información de la comisión de actos doloso.

El segundo caso para declarar la nulidad de un contrato se presenta cuando se verifique que durante el procedimiento de selección se hubiere presentado documentación falsa, adulterada o con información inexacta, previo descargo del contratista. El artículo 69 del proyecto incluye estas infracciones como causales de inhabilitación al incurrir en el ilícito por tres veces en un periodo de cuatro años pero esa penalidad solo puede disponerse al concluir el proceso sancionador ante el Tribunal de Contrataciones del Estado. Ese requisito, sin embargo, no se exige para facultar a la entidad a declarar la nulidad del contrato. Solo debe evaluar lo que diga el proveedor en su defensa. Creo que la norma se apresura y adelanta un juicio que no cabe porque atenta contra el principio de la presunción de inocencia que la Constitución consagra.

El tercer supuesto que habilita la potestad de dejar sin efecto el contrato es que se haya suscrito el contrato a pesar de encontrarse en trámite un recurso de apelación. Este solo puede interponerse, según el artículo 61, después de otorgada la buena pro, de declarado desierto el procedimiento o de publicados los resultados de la adjudicación en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo marco. En tal eventualidad se debe declarar la nulidad del contrato y esperar lo que resuelvan el Tribunal o la entidad de que se trate en resguardo del debido proceso.

El cuarto caso se verifica cuando se haya suscrito el contrato prescindiendo del procedimiento de selección competitivo que corresponda, no se haya cumplido con las condiciones establecidas para no utilizarlo o con las condiciones establecidas para excluirse de la Ley. El artículo 44 recuerda que las entidades realizan procedimientos de selección competitivos para efectuar sus contrataciones, considerando entre otros elementos el objeto y el monto, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento. Si no se convoca la licitación que deba hacerse y se adjudica el contrato pues hay que retroceder y proceder conforme a derecho, mientras más pronto sea mejor.

El quinto caso se configura cuando por sentencia consentida o ejecutoriada o por reconocimiento del contratista ante autoridad competente nacional o extranjera se evidencie que durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, haya pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dádiva o comisión. En este último supuesto la nulidad se declara sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil y penal a que hubiere lugar y que comprende a quienes hayan incurrido en él, sean los accionistas, socios o las empresas vinculadas al contratista así como cualquiera de sus directores, ejecutivos, empleados, asesores, representantes o agentes. Si hay sentencia consentida o ejecutoriada, es correcto. No es correcto si hay un reconocimiento ante alguna autoridad porque viola el debido proceso y la garantía que a todo justiciable asiste.

El mismo precepto indica que el instrumento que declara la nulidad determina, de ser pertinente, el inicio del deslinde de responsabilidades. Es importante señalar que aun cuando se compruebe un vicio de nulidad la entidad puede autorizar la continuación de la ejecución del contrato, previo informes técnico y legal que sustenten esa necesidad sobre la base de un análisis de costo y beneficio orientado al cumplimiento de la finalidad pública que lo anima y de los principios que rigen la Ley, sin perjuicio de las responsabilidades y de la obligación de deslindarlas. Cuanto un tribunal arbitral tenga que evaluar la nulidad del contrato considerará en primer lugar las causales previstas en la Ley y el Reglamento y en segundo lugar las causales reconocidas en el derecho nacional.

La posibilidad de continuar con la ejecución del contrato pese a comprobarse un vicio de nulidad es una alternativa que se inspira en el interés público. Depende de múltiples factores pero fundamentalmente de los resultados de ese análisis de costo y beneficio orientado al cumplimiento de su finalidad y de los principios que inspiran a la norma. Un contrato que está por empezar suscrito con un proveedor impedido, con quien haya presentado documentación falsa, adulterada o inexacta o que se haya adjudicado sin esperar el resultado de un recurso de apelación en trámite o prescindiendo del procedimiento que tenga que convocarse, puede dejarse sin efecto y corregir sobre la marcha. ¿Pero si ya está avanzado? ¿Se debe retroceder?

Quizás no sea necesario tomar una medida drástica que perjudica notoriamente el interés público y lo más recomendable sea continuar con la ejecución e iniciar los procesos para determinar la responsabilidad de quienes deliberada o inconscientemente omitieron las acciones y procedimientos que la norma exige.

Una obra que está avanzada y que se está ejecutando adecuadamente, dentro de sus plazos y con costos razonables ¿debería paralizarse al descubrirse que fue adjudicada en forma indebida o incurriendo en la comisión de algún delito? ¿Qué pasa si se verifica que la buena pro se otorgó a quien no le correspondía y que se adulteraron los resultados del procedimiento de selección? ¿Qué pasa si se comprueba que se le adjudicó el contrato a quien realmente ganó la licitación pero que se aseguró repartiendo algunas comisiones entre los funcionarios encargados de la evaluación de propuestas quienes calificaron con ese incentivo en el bolsillo? ¿Qué pasa si se demuestra que se hizo del trabajo quien realmente presentó la mejor oferta pero que entregó una donación a favor de los evaluadores que no alteraron sus puntuaciones?

Mi impresión es que se debe analizar cada situación. Si el resultado del procedimiento hubiera sido el mismo con acto ilícito o sin él es un caso distinto de aquél cuyo resultado hubiera sido distinto si es que no se hubiera incurrido en el acto ilícito. Este último supuesto desde luego es más grave que el otro pero ambos merecen investigarse y sancionar a los que resulten responsables con todo el peso de la ley. ¿Y el contrato? Creo que si se puede independizar el acto ilícito perpetrado durante la adjudicación respecto de la ejecución del contrato que puede desarrollarse dentro de sus cauces pues quizás no haya necesidad de declarar la nulidad, más aun cuando se ha comprobado que quienes dirigen los procedimientos de selección, tanto entre los proveedores como en las entidades, no son las mismas personas que dirigen la ejecución de los contratos.

En cualquier caso es muy probable que este supuesto sea el que inspira la opción que el proyecto ha recogido.