El cumplimiento del laudo

 DE LUNES A LUNES

El numeral 45.36 del extenso artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 estipula que si como resultado de un proceso arbitral se reconoce algún monto a pagar al proveedor o contratista, ese pago debe efectuarse junto con la liquidación o en cualquier otro caso al término del contrato. El precepto es clarísimo. Se introdujo en la modificación aprobada mediante el Decreto Legislativo 1341 hace siete años en un esfuerzo por asegurar el cumplimiento de los laudos.

De nada sirve que las reclamaciones no se ventilen en el Poder Judicial sino en el arbitraje a través de un medio rápido y eficaz de solución de conflictos si es que lo que se ordena al final del proceso no se cumple. La incorporación de este precepto no contribuyó mucho en ese propósito pero es probable que haya hecho algo. Y, desde luego, es indispensable reforzarlo en el futuro.

Por eso mismo no me explico la razón por la que no se reproduce en el Proyecto de Ley 5472/2022-PE que el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la República el año pasado y que actualmente se delibera en sus respectivas comisiones.

Mi sugerencia es fortalecer esa disposición y responsabilizar directamente a los funcionarios que se niegan a ejecutar un laudo, teniendo la posibilidad de hacerlo. Si se dispone efectuar un pago a favor del contratista que se le ha negado por alguna equivocada interpretación de las normas que regulan el contrato, pues hay que efectuarlo de inmediato. No hay excusa porque el dinero ahí está. Si se dispone efectuar el reintegro de penalidades incorrectamente aplicadas, igual. No hay forma de evadirlo. Lo mismo sucede con otra clase de retenciones que el tribunal estima indebidas. Existen los fondos. Por tanto, no hay razón para no cumplir la obligación. Quien la incumple debe ser sancionado ejemplarmente.

Se complica el asunto cuando lo que se ordena pagar no está en el presupuesto y por consiguiente hay que habilitar nuevas partidas o hacer la cola con las otras acreencias preferenciales que van a cobrar primero, desde luego. Pero aún en esa eventualidad, se puede establecer algún mecanismo para acelerar el cumplimiento de las obligaciones nacidas de un proceso arbitral que busca evitar que se paralice el país. Siempre hay la alternativa de habilitar partidas con los recursos de otras que se dejan de ejecutar o que se ahorran por diversos motivos. Estos fondos pueden perfectamente reorientarse para cumplir con las obligaciones que se derivan de los laudos si es que una norma de la más alta jerarquía así lo ordena.

Ricardo Gandolfo Cortés

 

Las contrataciones de Estado a Estado deben ser la excepción

El literal e) del numeral 5.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, actualmente vigente, incorpora dentro de los supuestos excluidos de su ámbito de aplicación pero sujetos a supervisión del OSCE a las contrataciones que realice el Estado Peruano con otro Estado. Eso es, los convenios de Estado a Estado. No parece adecuado que esta clase de operaciones se excluyan de la competencia de la Ley de Contrataciones que establece regulaciones muy precisas en aras de la transparencia, la mayor concurrencia de postores, la igualdad de trato, la más amplia publicidad, equidad y competencia, entre otros principios sobre los que descansa la norma.

El Proyecto de Ley 5472/2022-PE que el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la República el año pasado y que en estos días se discute en las comisiones parlamentarias, estipula en el numeral 8.1, literal n), que sus disposiciones, salvo las referidas a los principios señalados, no son de aplicación, entre otros, para los acuerdos celebrados entre el Estado Peruano con otro Estado ni para “las contrataciones que se realicen en el marco de aquellos”.

A buen entendedor pocas palabras. Si prospera el texto como está redactado, ya no solo los convenios de Estado a Estado no van a estar bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado sino que tampoco estarán bajo su imperio los contratos que de ellos se deriven. ¿Por qué el cambio? ¿Por qué el agregado?

Fácil es colegir que los organismos de control se encontrarán más limitados en el futuro en su ámbito de acción habida cuenta que su competencia se habrá circunscrito a los convenios de Estado a Estado que no dicen mucho. Ahora expresamente estarán fuera de su ámbito los contratos que se deriven de los acuerdos de Estado a Estado, también conocidos como de Gobierno a Gobierno.

¿Cuáles son esos contratos? Pues los contratos para la gestión de los proyectos; los contratos para la elaboración de los estudios, para la ejecución y supervisión de las obras, así como los que se suscriban con sus proveedores y subcontratistas. El proyecto mantiene la facultad para que el OSCE supervise, entre otros, esta clase de contratos. En buena hora. Pero me temo que no sea suficiente.

Lo que creo que habría que añadir es que esta clase de convenios de Estado a Estado no sean la regla sino la excepción en materia de contratación pública. En la actualidad se ha desatado una ola de procesos que se quieren convocar y se convocan bajo la modalidad de Gobierno a Gobierno, que es lo mismo con otro nombre generando la justificada protesta del Colegio de Ingenieros del Perú y de otros gremios porque se está prescindiendo, aparentemente sin razón alguna y sin observar los requisitos más elementales, de los profesionales nacionales para que puedan ejercer sus actividades y contribuir al desarrollo de su propio país.

 

Los requisitos de los convenios de Gobierno a Gobierno

No debe olvidarse que el Decreto Legislativo 1564 que modificó la cuarta disposición complementaria del Decreto Legislativo 1444 que, a su vez, reformó la Ley de Contrataciones del Estado en materia de contrataciones de Estado a Estado también conocidas como de Gobierno a Gobierno.

Según el dispositivo para que proceda un convenio de Estado a Estado debe existir una autorización emitida a través de un Decreto Supremo refrendado por el ministro que lo proponga. Previamente hay que tener un informe que sustente las ventajas para el Estado Peruano de contratar a otro Estado lo que implica hacer una comparación entre los mecanismos existentes y extraer de ese cotejo beneficios objetivos y riesgos que se podrían evitar con esta modalidad. Sería de suma utilidad que las autoridades que vienen convocando nuevos proceso bajo esta modalidad de contratación exhiban estos informes y pongan de manifiesto esas ventajas para el país.

La idea es poner en evidencia que se recurre a otro Estado y a sus organismos, dependencias y empresas, porque no se encuentra proveedores locales que puedan satisfacer la necesidad que hay que atender. Carecería de toda lógica buscar en el extranjero lo que el país tiene a mano en el ámbito nacional con iguales o mejores niveles de eficiencia y calidad y con costos definitivamente mucho menos onerosos.

Se necesita un segundo informe que identifique a los potenciales Estados o al potencial Estado que puedan cumplir con el pedido del Estado peruano. Ya no se exige una pluralidad de eventuales Gobiernos postores. Para ubicar a esos potenciales Estados o a ese potencial Estado que pueda atender la demanda del país se pueden consultar distintas fuentes de información como experiencias previas de esos Estados con otros Estados bajo esta modalidad de contratación. Se puede revisar la trayectoria de las empresas foráneas que vienen bajo el paraguas de su embajada y que eventualmente pueden tener especializaciones que las firmas nacionales no tienen. Se pueden solicitar antecedentes y analizar resultados con clientes diversos con este mismo sistema y hacer toda clase de evaluaciones con el objeto de determinar si realmente tiene el Estado y los órganos que lo acompañan la capacidad para cumplir con los encargos que recibirán.

Se debe contar con la opinión de la Oficina de Programación Multianual de Inversiones de la entidad que acredite su alineamiento con los objetivos y metas respecto al cierre de brechas de infraestructura o de acceso a servicios establecidos. Igualmente se deberá contar con el informe de la Unidad Formuladora o Unidad Ejecutora de Inversiones sobre el cumplimiento de las metodologías específicas sectoriales y de las normas técnicas que le sean aplicables.

El expediente debe incluir un informe de la Oficina de Presupuesto que asegure la viabilidad de su financiamiento salvo que se requiera concertar una operación de endeudamiento en cuyo caso ella misma debe estar contemplada en el Programa Anual.

El acuerdo que se suscriba comprende la obligación del otro Estado de poner en vigor un plan de transferencia de conocimientos relacionados con su objeto; un plan para el legado del país; la obligación de entregar toda la documentación referida a la ejecución del acuerdo y de los contratos que de él se deriven así como de terminar de pleno derecho esos contratos cuando se verifiquen actos de corrupción.

El Decreto Legislativo advierte que si el costo del proyecto o programa de inversión supera el cuarenta por ciento del monto previsto, la Oficina de Presupuesto debe sustentar la disponibilidad habida cuenta de que pueden no existir fondos para financiar adicionales que escapan los cálculos iniciales.

Si no hay capacidad en el país para ejecutar estas iniciativas, lo que parece harto dudoso, pues está muy bien que se regule esta clase de convenios de la mejor manera para que no se abuse de ellos con el único propósito de eludir las exigencias de la Ley de Contrataciones del Estado y para evadir la acción de la Contraloría General de la República.