DE LUNES A LUNES
No
es verdad que la legislación nacional en materia de contratación pública no
permite terminar las obras en su tiempo y en sus costos como se suele señalar
al punto que de tanto repetir esta afirmación parecería que se convierte en
cierta. Es un mito. En el II Congreso Internacional de Ingeniería y
Construcción organizado la semana pasada por la Cámara de Comercio de Lima tuve
oportunidad de exponer algunas ideas sobre el particular.
Comenté
el caso del Centro de Convenciones de Lima, construido para ser sede de la
Junta de Gobernadores del Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional del
año 2015. La obra se levantó sobre 11 mil metros cuadrados; tiene 10 pisos,
cuatro sótanos, 25 escaleras mecánicas y 12 ascensores; un área construida de
87 mil metros cuadrados y una sala principal de conferencias con capacidad para
3,500 personas. Tuvo un costo de 500 millones de soles, lo que arroja un metro
cuadrado equipado que no llega a los 6 mil soles, un valor incluso por debajo
del precio de las edificaciones de vivienda en San Borja. Desde su inauguración
ha albergado a más de 1,000 eventos y es una de las construcciones que más
galardones ha recibido en el mundo. Un ejemplo de una obra construida a su
costo, en su tiempo y con las normas nacionales, sin tener que recurrir a
experimentos ni fórmulas que eluden la acción de los organismos supervisores o
de la Contraloría General de la República.
Como
contrapartida abordé el caso del Hospital Antonio Lorena del Cusco que fue
resuelto porque al contratista, involucrado en los escándalos de corrupción, se
le cortaron los créditos y dejó la obra con un avance del 60 por ciento. En
construcción se cobra por lo que se ejecuta y para ejecutar se requiere la liquidez
que los bancos facilitan. En cuanto se descubren indicios de actos ilícitos,
éstos prefieren abstenerse y suprimen los préstamos. Sin dinero fresco la obra
baja su ritmo y finalmente se paraliza. El Gobierno Regional no esperó hasta
esa instancia y atendiendo a la recomendación de su supervisor procedió a dejar
sin efecto el contrato. Posteriormente la obra pasó al régimen de Gobierno a
Gobierno.
Es
cierto que las autoridades locales no siguieron las instrucciones que se les
dieron para mantener la obra considerando las inclemencias del clima y el paso
el tiempo. Nada de ello justifica, sin embargo, que el presupuesto pase de 200
millones por toda la construcción a 1,170 millones de soles por el saldo por
ejecutar, como lo ha denunciado reiteradamente el Consejo Departamental del Cusco del
Colegio de Ingenieros del Perú. Menos aún que el equipamiento que tenía un
provisión de 100 millones pase a 160 millones de soles o que el expediente
técnico pase de 6 millones a 34 millones de soles. Aún si hubiera que demoler
todo lo construido y volver a hacer el hospital, que no es el caso, no se
alcanzaría ni por asomo la nueva cifra. Agréguese a ello un rubro de gestión de
proyecto que no existe en la normativa nacional y que registra un gasto de 56
millones de soles.
Ambos
casos ponen en evidencia que mientras haya una buena gestión se pueden alcanzar
los objetivos propuestos dentro del marco de la Ley de Contrataciones del
Estado sin necesidad de abdicar de la soberanía nacional y confiando en los
profesionales peruanos que son los que conocen como nadie más la realidad en la
que han crecido. Y que los esquemas modernos de contratación deben ser muy bien
estudiados antes de ponerse en práctica porque pueden elevar los costos más de
seis veces.
Acto
seguido planteé diez sugerencias respecto al proyecto de nueva Ley de
Contrataciones del Estado que actualmente se debate en el Congreso de la
República a iniciativa del Poder Ejecutivo. No está demás repetir que creo que
las leyes deben estar en permanente adecuación a los tiempos, razón por la que
es indispensable introducir modificaciones en sus textos y en ocasiones
cambiarlos por completo mientras se conserven las líneas maestras que les dan
soporte. Es el caso de la Ley de Contrataciones del Estado cuyos pilares son la
unificación legislativa, la creación del OSCE (que antes se llamó CONSUCODE) y
principalmente la solución de controversias a través de medios alternativos,
que es el rasgo que la distingue en todo el mundo.
La
primera propuesta fue resguardar el debido proceso y la presunción de inocencia
en materia de impedimentos para contratar con el Estado. Hay que limitar sus
alcances para no ahuyentar sino para atraer a los mejores proveedores al mundo
de las contrataciones públicas. No es posible que porque un pariente asume una
responsabilidad política se arruinen los negocios de toda la familia. No es lo
mismo convertirse en proveedor al día siguiente de que un pariente jura como
ministro o gobernador, que éste asuma sus nuevas responsabilidades considerando
que tiene familiares dedicados a la contratación pública desde muchos años
atrás.
La
segunda iniciativa es adjudicar la buena pro a las mejores ofertas, no a las de
precios más bajos. Eliminar la incidencia del costo en la evaluación. Como era
antes. Se presentan las propuestas y un comité de expertos las evalúa y
establece un orden de méritos. Sólo al que queda en primer lugar se le abre su
sobre económico y se verifica si está dentro de las posibilidades de la entidad
que convoca el proceso. Si su precio está por encima se analiza la posibilidad
de incrementar la partida o se lo invita a bajar su cotización. Si no hay
acuerdo, se pasa al segundo y así sucesivamente hasta llegar a conciliar
posiciones con alguno.
La
tercera idea es eliminar el impedimento de aprobar prestaciones adicionales por
encima del 50 por ciento del monto pactado que es universalmente el promedio de
variaciones en la mayoría de obras cuyos terrenos no pueden examinarse en
detalle. Esta es una de las razones que explica la paralización de los
proyectos. Mientras en el mundo los adicionales empiezan a computarse prácticamente
desde el 50 por ciento, aquí no dejamos que pasen esa valla.
El
cuarto planteamiento, que va de la mano con el anterior, es eliminar la
necesidad de recabar la autorización de la Contraloría General de la República
para que proceda una prestación adicional de obra. La aprobación de esta clase
de trabajos debería hacerla la entidad luego de recabar la opinión de quienes
son seleccionados a través de un riguroso procedimiento y que por tanto están más
capacitados que cualquiera para hacerlo: el supervisor y el proyectista. No hay
ningún motivo para confiar este trámite, que es sumamente especializado y
altamente técnico, a un ente constitucionalmente encargado de velar por la
correcta ejecución del presupuesto del sector público, de las operaciones de la
deuda y de los actos de las instituciones sujetas a su imperio.
En
quinto lugar, se recomienda regresar al reconocimiento de intereses
comerciales, y no legales, por retraso en el pago por parte de las entidades
tanto de valorizaciones o facturas relativas al contrato como por cumplimiento
de laudos arbitrales. No es posible que no se le reintegre al contratista
exactamente lo mismo que él tiene que pagarle al sistema financiero por el
préstamo que solicita para cubrir las obligaciones que el atraso en su cobranza
le genera. En el caso de sentencias y laudos arbitrales habrá que crear algún
mecanismo idóneo que permita cobrar de manera oportuna porque tal como está la
situación de nada sirve que un tribunal reconozca alguna acreencia.
La
sexta propuesta es restringir la facultad de declarar la nulidad del contrato a
casos en los que no pueda independizarse la responsabilidad penal generada en
la etapa de adjudicación respecto de la responsabilidad penal generada en la
etapa de ejecución. Allí donde pueda independizarse esa responsabilidad y donde
no estén involucrados en ningún ilícito quienes están concentrados en la etapa
de ejecución, que se desarrolla dentro de sus cauces, pues corresponde salvar
el contrato y perseguir con todo el peso de la ley a quienes incurrieron en delito.
La
sétima iniciativa es permitir que todas las pretensiones que se deriven de la
falta de aprobación de prestaciones adicionales puedan ser sometidas a
arbitraje o junta de resolución de disputas sin ninguna limitación. Hace bien
el proyecto en permitirlo para las prestaciones adicionales de obra hasta el 15
por ciento del monto del contrato. No tiene sentido de prohibirlo para las
prestaciones adicionales superiores a ese porcentaje. Donde existe la misma
razón, existe el mismo derecho.
La
octava idea es establecer que para desempeñarse como árbitro se requiere formar
parte de las nóminas de una institución arbitral acreditada ante el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado o ser confirmado por la respectiva
institución en el caso de que el profesional propuesto no integre sus listas.
Lo primero ya está incorporado en el proyecto. Lo segundo es una forma de
ampliar el universo de profesionales dispuestos a actuar como árbitros en
contratación pública siguiendo los parámetros de instituciones internacionales.
El
noveno planteamiento es disponer que las sanciones a los profesionales
incorporados en una propuesta serán aplicadas individualmente a ellos, salvo en
los casos en los que se demuestre la participación del respectivo proveedor en la
infracción. No tiene sentido culpar a un postor respecto del ilícito que
perpetra quien es reclutado por él para integrar sus equipos. Que se puede
sancionar en forma independiente al responsable del ilícito.
Finalmente
se recomienda incluir una disposición complementaria que permita la
incorporación automática en el Registro Nacional de Árbitros de los
profesionales retirados de allí hasta el 30 de junio del 2023 como consecuencia
de no haberse prorrogado la renovación de sus respectivas inscripciones. Se
hizo la prórroga en el 2021 y se repitió en el 2021. No había razón para no
hacerlo en el 2023. Hasta que entre en vigencia la nueva Ley que se haga una
incorporación automática para por lo menos disponer de una cartera más amplia y
fundamentalmente experimentada de árbitros en posibilidad de desempeñarse como
tales designados por las entidades o por los centros de manera residual como
presidentes de los tribunales arbitrales.
Ojalá
que este conjunto de propuestas pueda servir para replantear algunos temas y
para insistir en otros en procura de una mejor Ley de Contrataciones del
Estado.
Ricardo Gandolfo Cortés
Muy interesante comentario
ResponderEliminarTe olvidas de incluir como propuesta más viable, que la buena pro sea otorgada al 100% del valor referencial fijado en el expediente tecnico. Así se desincentiva a los contratistas a generar adicionales o ampliaciones de plazo con reconocimiento de MGG, que le permita recuperar su inversión en caso su oferta económica sea 90%,como ocurre actualmente
ResponderEliminarTambién se debe proponer que los árbitros y adjudicadores JRD asuman responsabilidad por sus decisiones en caso se demuestre que obraron contrario a la normativa de contrataciones y a los documentos contractuales materia de controversia, y que generaron perjuicio al Estado.
ResponderEliminarBuena parte de los fracasos de las obras públicas se debe a la inexperiencia de los funcionarios públicos que tienen a cargo la administración o control de los contratos, designados la mayoría de veces por favores políticos, por lo que se propone que la norma de contrataciones establezca requisitos y experiencia para estos funcionarios
ResponderEliminarActualmente por norma se ha previsto un presupuesto para la CGR a fin de efectuar el control concurrente en las obras públicas, sin embargo con dicho recurso, con la finalidad de cumplir con el gasto, se está contratando profesionales para el control gubernamental sin la mínima experiencia en obras, por lo que la norma de.contrataciones debe exigir que dichos profesionales tengan la experiencia debida en obras , para que contribuyan con sus informes al logro o finalidad que persigue la obra, en vez de buscar sancionar al funcionario o recomendar penalizar al supervisor o contratista sin fundamento técnico legal alguno.
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