El mito de que la legislación nacional no permite terminar las obras

DE LUNES A LUNES

No es verdad que la legislación nacional en materia de contratación pública no permite terminar las obras en su tiempo y en sus costos como se suele señalar al punto que de tanto repetir esta afirmación parecería que se convierte en cierta. Es un mito. En el II Congreso Internacional de Ingeniería y Construcción organizado la semana pasada por la Cámara de Comercio de Lima tuve oportunidad de exponer algunas ideas sobre el particular.

Comenté el caso del Centro de Convenciones de Lima, construido para ser sede de la Junta de Gobernadores del Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional del año 2015. La obra se levantó sobre 11 mil metros cuadrados; tiene 10 pisos, cuatro sótanos, 25 escaleras mecánicas y 12 ascensores; un área construida de 87 mil metros cuadrados y una sala principal de conferencias con capacidad para 3,500 personas. Tuvo un costo de 500 millones de soles, lo que arroja un metro cuadrado equipado que no llega a los 6 mil soles, un valor incluso por debajo del precio de las edificaciones de vivienda en San Borja. Desde su inauguración ha albergado a más de 1,000 eventos y es una de las construcciones que más galardones ha recibido en el mundo. Un ejemplo de una obra construida a su costo, en su tiempo y con las normas nacionales, sin tener que recurrir a experimentos ni fórmulas que eluden la acción de los organismos supervisores o de la Contraloría General de la República.

Como contrapartida abordé el caso del Hospital Antonio Lorena del Cusco que fue resuelto porque al contratista, involucrado en los escándalos de corrupción, se le cortaron los créditos y dejó la obra con un avance del 60 por ciento. En construcción se cobra por lo que se ejecuta y para ejecutar se requiere la liquidez que los bancos facilitan. En cuanto se descubren indicios de actos ilícitos, éstos prefieren abstenerse y suprimen los préstamos. Sin dinero fresco la obra baja su ritmo y finalmente se paraliza. El Gobierno Regional no esperó hasta esa instancia y atendiendo a la recomendación de su supervisor procedió a dejar sin efecto el contrato. Posteriormente la obra pasó al régimen de Gobierno a Gobierno.

Es cierto que las autoridades locales no siguieron las instrucciones que se les dieron para mantener la obra considerando las inclemencias del clima y el paso el tiempo. Nada de ello justifica, sin embargo, que el presupuesto pase de 200 millones por toda la construcción a 1,170 millones de soles por el saldo por ejecutar, como lo ha denunciado reiteradamente el Consejo Departamental del Cusco del Colegio de Ingenieros del Perú. Menos aún que el equipamiento que tenía un provisión de 100 millones pase a 160 millones de soles o que el expediente técnico pase de 6 millones a 34 millones de soles. Aún si hubiera que demoler todo lo construido y volver a hacer el hospital, que no es el caso, no se alcanzaría ni por asomo la nueva cifra. Agréguese a ello un rubro de gestión de proyecto que no existe en la normativa nacional y que registra un gasto de 56 millones de soles.

Ambos casos ponen en evidencia que mientras haya una buena gestión se pueden alcanzar los objetivos propuestos dentro del marco de la Ley de Contrataciones del Estado sin necesidad de abdicar de la soberanía nacional y confiando en los profesionales peruanos que son los que conocen como nadie más la realidad en la que han crecido. Y que los esquemas modernos de contratación deben ser muy bien estudiados antes de ponerse en práctica porque pueden elevar los costos más de seis veces.

Acto seguido planteé diez sugerencias respecto al proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado que actualmente se debate en el Congreso de la República a iniciativa del Poder Ejecutivo. No está demás repetir que creo que las leyes deben estar en permanente adecuación a los tiempos, razón por la que es indispensable introducir modificaciones en sus textos y en ocasiones cambiarlos por completo mientras se conserven las líneas maestras que les dan soporte. Es el caso de la Ley de Contrataciones del Estado cuyos pilares son la unificación legislativa, la creación del OSCE (que antes se llamó CONSUCODE) y principalmente la solución de controversias a través de medios alternativos, que es el rasgo que la distingue en todo el mundo.

La primera propuesta fue resguardar el debido proceso y la presunción de inocencia en materia de impedimentos para contratar con el Estado. Hay que limitar sus alcances para no ahuyentar sino para atraer a los mejores proveedores al mundo de las contrataciones públicas. No es posible que porque un pariente asume una responsabilidad política se arruinen los negocios de toda la familia. No es lo mismo convertirse en proveedor al día siguiente de que un pariente jura como ministro o gobernador, que éste asuma sus nuevas responsabilidades considerando que tiene familiares dedicados a la contratación pública desde muchos años atrás.

La segunda iniciativa es adjudicar la buena pro a las mejores ofertas, no a las de precios más bajos. Eliminar la incidencia del costo en la evaluación. Como era antes. Se presentan las propuestas y un comité de expertos las evalúa y establece un orden de méritos. Sólo al que queda en primer lugar se le abre su sobre económico y se verifica si está dentro de las posibilidades de la entidad que convoca el proceso. Si su precio está por encima se analiza la posibilidad de incrementar la partida o se lo invita a bajar su cotización. Si no hay acuerdo, se pasa al segundo y así sucesivamente hasta llegar a conciliar posiciones con alguno.

La tercera idea es eliminar el impedimento de aprobar prestaciones adicionales por encima del 50 por ciento del monto pactado que es universalmente el promedio de variaciones en la mayoría de obras cuyos terrenos no pueden examinarse en detalle. Esta es una de las razones que explica la paralización de los proyectos. Mientras en el mundo los adicionales empiezan a computarse prácticamente desde el 50 por ciento, aquí no dejamos que pasen esa valla.

El cuarto planteamiento, que va de la mano con el anterior, es eliminar la necesidad de recabar la autorización de la Contraloría General de la República para que proceda una prestación adicional de obra. La aprobación de esta clase de trabajos debería hacerla la entidad luego de recabar la opinión de quienes son seleccionados a través de un riguroso procedimiento y que por tanto están más capacitados que cualquiera para hacerlo: el supervisor y el proyectista. No hay ningún motivo para confiar este trámite, que es sumamente especializado y altamente técnico, a un ente constitucionalmente encargado de velar por la correcta ejecución del presupuesto del sector público, de las operaciones de la deuda y de los actos de las instituciones sujetas a su imperio.

En quinto lugar, se recomienda regresar al reconocimiento de intereses comerciales, y no legales, por retraso en el pago por parte de las entidades tanto de valorizaciones o facturas relativas al contrato como por cumplimiento de laudos arbitrales. No es posible que no se le reintegre al contratista exactamente lo mismo que él tiene que pagarle al sistema financiero por el préstamo que solicita para cubrir las obligaciones que el atraso en su cobranza le genera. En el caso de sentencias y laudos arbitrales habrá que crear algún mecanismo idóneo que permita cobrar de manera oportuna porque tal como está la situación de nada sirve que un tribunal reconozca alguna acreencia.

La sexta propuesta es restringir la facultad de declarar la nulidad del contrato a casos en los que no pueda independizarse la responsabilidad penal generada en la etapa de adjudicación respecto de la responsabilidad penal generada en la etapa de ejecución. Allí donde pueda independizarse esa responsabilidad y donde no estén involucrados en ningún ilícito quienes están concentrados en la etapa de ejecución, que se desarrolla dentro de sus cauces, pues corresponde salvar el contrato y perseguir con todo el peso de la ley  a quienes incurrieron en delito.

La sétima iniciativa es permitir que todas las pretensiones que se deriven de la falta de aprobación de prestaciones adicionales puedan ser sometidas a arbitraje o junta de resolución de disputas sin ninguna limitación. Hace bien el proyecto en permitirlo para las prestaciones adicionales de obra hasta el 15 por ciento del monto del contrato. No tiene sentido de prohibirlo para las prestaciones adicionales superiores a ese porcentaje. Donde existe la misma razón, existe el mismo derecho.

La octava idea es establecer que para desempeñarse como árbitro se requiere formar parte de las nóminas de una institución arbitral acreditada ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado o ser confirmado por la respectiva institución en el caso de que el profesional propuesto no integre sus listas. Lo primero ya está incorporado en el proyecto. Lo segundo es una forma de ampliar el universo de profesionales dispuestos a actuar como árbitros en contratación pública siguiendo los parámetros de instituciones internacionales.

El noveno planteamiento es disponer que las sanciones a los profesionales incorporados en una propuesta serán aplicadas individualmente a ellos, salvo en los casos en los que se demuestre la participación del respectivo proveedor en la infracción. No tiene sentido culpar a un postor respecto del ilícito que perpetra quien es reclutado por él para integrar sus equipos. Que se puede sancionar en forma independiente al responsable del ilícito.

Finalmente se recomienda incluir una disposición complementaria que permita la incorporación automática en el Registro Nacional de Árbitros de los profesionales retirados de allí hasta el 30 de junio del 2023 como consecuencia de no haberse prorrogado la renovación de sus respectivas inscripciones. Se hizo la prórroga en el 2021 y se repitió en el 2021. No había razón para no hacerlo en el 2023. Hasta que entre en vigencia la nueva Ley que se haga una incorporación automática para por lo menos disponer de una cartera más amplia y fundamentalmente experimentada de árbitros en posibilidad de desempeñarse como tales designados por las entidades o por los centros de manera residual como presidentes de los tribunales arbitrales.

Ojalá que este conjunto de propuestas pueda servir para replantear algunos temas y para insistir en otros en procura de una mejor Ley de Contrataciones del Estado.

Ricardo Gandolfo Cortés