DE LUNES A LUNES
El artículo 52 del Proyecto de
nueva Ley de Contrataciones del Estado 5472/2022PE, remitido por el Poder
Ejecutivo al Congreso de la República, estipula que el cumplimiento de las
obligaciones de los contratistas debe ser garantizado a través de los mecanismos
que establece la Ley y el Reglamento.
Acto seguido acota que en el caso
de las garantías financieras, dejando en claro que podrían algunas no serlo,
éstas deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización
automática en el país, al solo requerimiento de la respectiva entidad, bajo
responsabilidad de las empresas que las emiten que, a su vez, deben encontrarse
bajo la supervisión directa de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP,
contar con clasificación de riesgo B o superior, o estar consideradas en la
última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente
publica el Banco Central de Reserva del Perú.
¿Cuáles son las garantías que
podrían no ser financieras? Las garantías en efectivo, por ejemplo. La que se
constituye a través de los descuentos que se le hacen al contratista de sus
propios pagos y que se depositan en un fondo que será de su libre disposición
en cuanto concluya el contrato sin observaciones pendientes. Es una variante
respecto de la garantía de fiel cumplimiento que actualmente es del orden del
diez por ciento del monto del contrato.
En el Reglamento vigente,
aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, en los contratos periódicos de
suministro de bienes o de prestación de servicios así como en los contratos de
consultoría, de ejecución y consultoría de obras que celebren las entidades con
las micro y pequeñas empresas, estas últimas pueden otorgar como garantía de
fiel cumplimiento el diez por ciento del monto del contrato original, porcentaje
que es retenido durante la primera mitad del total de pagos en forma
prorrateada con cargo a ser devuelto a su término. Al margen de que el
porcentaje es el doble de lo que era antes, lo cierto es que, de un lado,
retenerlo durante la primera mitad del contrato es expropiatorio porque la
deducción equivale al veinte por ciento de cada pago, con lo que prácticamente
se queda sin utilidad el proveedor, y que reservarlo, de otro lado, solo para
las micro y pequeñas empresas es discriminatorio porque debería ser un derecho
para todos.
El Decreto Legislativo 1553, es
cierto, extendió el uso del fondo de garantía para toda clase de contratos
aunque restringido a aquellos procesos en los que las propias entidades
incluyan esta opción en las convocatorias, cuando debería ser potestad del
postor emplear o no este mecanismo. Es obvio que la entidad prefiere una carta
fianza por el íntegro de la garantía desde el comienzo que una garantía
pecuniaria que se va formando a lo largo de toda la primera mitad del contrato.
En cualquier caso, es una norma de carácter transitorio válida solamente para
este año que está por terminar. Si se repite para el próximo año, ojalá que no
tenga las mismas deficiencias. Que sea facultad del postor, que se deduzca a lo
largo de todo el contrato y que baje al cinco por ciento. Sería una
extraordinaria señal en favor de una mayor participación de proveedores en
licitaciones y concursos.
Respecto de las garantías
financieras me parece un exceso que éstas tengan que ser emitidas por empresas
que tengan calificación de riesgo B o superior o estar consideradas en la
última lista de bancos extranjeros de primera categoría que difunde el BCR.
¿Por qué un club tan selecto? Basta con que quien la emite esté bajo la
supervisión de la SBS y tenga la protección de un seguro para que no exista
ningún peligro para la entidad que la recibe. Todo exceso es igualmente
discriminatorio y debe ser proscrito.
En virtud de la realización
automática, agrega el dispositivo, a primera solicitud, las empresas emisoras
no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo
limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres días
hábiles. Toda demora genera responsabilidad solidaria para el emisor de la
garantía y para el postor o contratista, y da lugar al pago de intereses
legales a favor de la entidad. Las entidades financieras que emitan esta clase
de garantías facilitan su verificación a las entidades beneficiarias debiendo
para el efecto implementar los mecanismos que permitan su aplicación.
Cuando un contrato haya previsto
la entrega de adelantos, añade el precepto, éstos también deben ser
garantizados. Las modalidades, montos, condiciones y excepciones son asimismo
regulados en el Reglamento que adicionalmente establece las disposiciones
referidas a la constitución de un fideicomiso para el manejo de los recursos
que reciba el contratista a título de adelanto, con el fin de garantizar que
dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato. El
Reglamento, por último, también considera otros mecanismos alternativos para
asegurar la suscripción del contrato en los casos que corresponda.
En el pasado las garantías por
los adelantos eran de capital decreciente y como eran amortizadas
periódicamente en esa misma medida disminuía el monto por el que se extendían.
Idéntico principio debería aplicarse ahora, no por la situación económica
inflacionaria que azotó al país a fines de los 80 sino por la situación
financiera actual que se agrava con la demora en la devolución de las fianzas,
con el objeto de aplicar la garantía de capital decreciente tanto para la
entrega de adelantos como para afianzar el fiel cumplimiento de prestaciones
que pese a pertenecer a un mismo contrato pueden independizarse perfectamente a
efectos de recibirse y liquidarse por ítems, tramos, partes o lo que fuere a
fin de liberar montos y no tener que mantener afianzado hasta el final el
íntegro de un contrato que puede dividirse en el mismo número de obligaciones comprendidas
dentro de su alcance.
Habría que evaluar la manera en
la que se pueda incorporar esta antigua figura tanto para la elaboración de
estudios que se hacen por etapas, como para la supervisión de esos mismos
estudios y la supervisión y ejecución de obras que se desarrollan por tramos o
por cualquier otra modalidad que sea susceptible de ser dividida e
independizada. La necesidad nace de la demora en la devolución de las garantías
que cada vez se torna más insostenible para los contratistas que deben seguir
asumiendo costos financieros que nadie les restituye solo para dar cumplimiento
al mandato que obliga a mantenerlas vigentes hasta que se liquide el contrato.
Como ahora todo termina en juntas
de resolución de disputas, arbitrajes y otras formas dilatorias no hay cuándo
se liquiden los contratos con lo que el contratista no puede recuperar sus
garantías, no puede recuperar sus líneas de crédito cada vez más onerosas en el
sistema financiero e incluso no puede disponer de las constancias de haber
cumplido con sus obligaciones con lo que tampoco puede incluir estas
prestaciones como experiencia para nuevos emprendimientos, con el agravante de
que muchas de estas certificaciones tienen vida muy corta que se computa desde
que acaba el trabajo propiamente dicho. En consecuencia, empiezan el plazo de
utilidad mucho antes de que puedan ser empleadas por sus destinatarios. Esa es
otra historia que también habrá que corregir.
Ricardo Gandolfo Cortés
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