DE LUNES A LUNES
El
título tercero del Proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado
5472/2022-PE está dedicado al proceso de contratación definido como el conjunto
de actividades desarrolladas por las entidades con el objeto de abastecerse de
bienes, servicios u obras. Consta de tres fases: actuaciones preparatorias,
selección y ejecución contractual, destacando que en la fase de selección las
entidades realizan procedimientos competitivos salvo las excepciones que la
propia norma establece.
El
proceso se inicia con el requerimiento que es formulado por el área usuaria o
el área técnica de la entidad en coordinación con la dependencia encargada de
las contrataciones, identificándose la finalidad pública y los objetivos de la
contratación, considerando todo el ciclo de vida de los bienes, servicios y
obras orientadas a prevenir y atender una necesidad o afrontar un problema
relevante para el cumplimiento de sus metas.
La
iniciativa subraya que el requerimiento permite el acceso a los proveedores al
proceso de contratación en condiciones de igualdad sin obstaculizar la
competencia y sin direccionarlo hacia un determinado proveedor, razón por la
que se formula de manera clara, objetiva y precisa a efectos de permitir la
satisfacción de la necesidad en función a su desempeño y funcionalidad que se
plasma para el caso de bienes en las especificaciones técnicas, para el caso de
servicios en los términos de referencia y para el caso de obras en el expediente
técnico y en aquellos documentos que recojan los alcances de los contratos
estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional, terminología
con la que se denomina a ciertos convenios que eventualmente podrían abrir las
puertas para escaparse de algunas exigencias y controles como ya se hizo en el
pasado con otras fórmulas de escaso y transitorio éxito. Ojalá que eso no
suceda en esta ocasión.
En
el caso de la compra pública de innovación, que constituye otra novedad, es
posible definir el requerimiento únicamente en atención a los objetivos o
funcionalidades concretas que se quieren satisfacer de forma tal que los
proveedores presenten ofertas con soluciones nuevas.
De
otro lado, a través de la interacción con el mercado las entidades determinarán
la existencia de la oferta y competencia, perfeccionarán su requerimiento y
estimarán el presupuesto y el mecanismo de contratación o procedimiento de
selección más idóneo para cada prestación, respetando los principios y
disposiciones de la Ley que delega en el Reglamento la indicación de los casos
en los que el presupuesto estimado se considerará como punto de referencia para
las ofertas.
Respetar
los principios obliga, por ejemplo, a garantizar ciertos niveles de competencia
capaces de elegir la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público
que subyace de la contratación y de respetar igualmente la prohibición expresa
de adoptar prácticas que restrinjan o afecten esa competencia, lo que pasa
inevitablemente por proscribir o minimizar fórmulas que marginan o reducen
considerablemente la participación de postores establecidos en el país respecto
de aquellos que vienen de fuera.
Obliga
asimismo a asegurarles a los proveedores las mismas oportunidades para
contratar con el Estado encontrándose prohibido el otorgamiento de privilegios
o el trato discriminatorio manifiesto o encubierto, exigiéndose que no se trate
de manera diferente situaciones que son similares y que situaciones diferentes
no sean tratadas de manera idéntica, axioma importante que va de la mano con el
objetivo de promover la mayor participación de postores en los procedimientos
que se convoquen para incrementar las estadísticas que a juicio de la ODCE son
todavía deficitarias, promoviendo el libre acceso de proveedores y evitando
exigencias y formalidades costosas e innecesarias.
El
añadido que le confía a la norma reglamentaria decidir los casos en los que el
presupuesto se considerará como punto de referencia para nuevas ofertas es de
vital importancia porque eso proscribirá la mala costumbre de recurrir a los
denominados precios históricos para repetirlos en nuevas convocatorias sin
advertir si esos montos fueron corregidos y superados por la realidad.
Reproducir precios fracasados es una práctica que debe erradicarse.
La
estrategia de contratación es elaborada por la dependencia encargada de las
contrataciones y comprende el tipo de procedimiento o mecanismo, el sistema, la
verificación de la estandarización del requerimiento y la identificación de
aquello que afecta o impulsa el objetivo del proceso.
Tratándose
de obras y consultoría de obras cuya complejidad técnica haya sido determinada
por el área usuaria o por el área técnica, la propuesta de estrategia incluye
adicionalmente el análisis comparativo para la elección del sistema de entrega
de la obra, la evaluación del uso de un contrato estandarizado de ingeniería y
construcción de uso internacional así como de metodologías de trabajo
colaborativo para la gestión de la información de una inversión pública, como
el promocionado Building Information Modeling –BIM– en el caso en que se
proponga utilizarlo y de la posibilidad de que se establezcan incentivos a
cambio de beneficios de naturaleza técnica, económica o de plazo para la
entidad y la obra, entre otros.
La
idea de incorporar incentivos es importante porque optimiza recursos y crea
alicientes para concluir más rápidamente las prestaciones. Conocido es el caso
del proveedor a quien se penaliza por atrasos intrascendentes pero que entrega
el objeto del contrato, sin observaciones ni cuestionamientos, antes del plazo
previsto para el efecto. En lugar de ser premiado por ese hecho que favorece el
interés público subyacente en todo proceso, es sancionado con las multas que
esos retrasos insignificantes tienen previstos. Tampoco se trata de premiar el
incumplimiento contractual. De lo que se trata es de establecer un régimen
equilibrado que destaque lo meritorio de cada gestión.
Está
prohibido fraccionar la contratación de bienes, servicios u obras con la
finalidad de evitar el tipo de procedimiento que corresponda según la necesidad
anual, dividir la contratación a través de la realización de dos o más
licitaciones o concursos, evadiendo la aplicación de la Ley y de su Reglamento
para dar lugar a contratos menores y evadir el cumplimento de los acuerdos
comerciales o compromisos internacionales que incluyan disposiciones sobre
contratación pública. Ello, no obstante, se admite que la norma regulatoria
establezca los casos debidamente justificados que no constituyan fraccionamiento.
Las
actuaciones preparatorias finalmente comprenden la estandarización de
requerimientos que se realiza para uniformizar los términos de referencia, las
especificaciones técnicas, los requisitos de calificación y las condiciones de
ejecución contractual de bienes, servicios y obras. Los instrumentos para
proceder a la estandarización de requerimientos son la ficha técnica y la ficha
de homologación que son de uso obligatorio para las entidades, con
independencia del monto de contratación, salvo las excepciones que establezca
el Reglamento. También son de uso obligatorio en aquellas contrataciones que no
se encuentran bajo el ámbito de la Ley o que se sujetan a otro régimen de
contratación.
El
proceso de estandarización de requerimientos para generar fichas técnicas es
conducido por la Central de Compras Públicas (Perú Compras) en tanto que el
proceso de estandarización de requerimientos para generar fichas de
homologación es ejecutado por los ministerios, a quienes les corresponde
formular y aprobarlas dentro del ámbito de su competencia, con el
acompañamiento de Perú Compras. Para ese efecto, todos los ministerios deben
conformar sus equipos de homologación, sujetándose a las disposiciones que
establezca Perú Compras.
La
estandarización de requerimientos y la homologación son procedimientos muy
útiles para la adquisición de determinados bienes y para la provisión de muchos
servicios. Hay servicios para los que no ayudan mucho, por ejemplo para la
contratación de servicios de consultoría de obras, de equipamiento y de diseños
en los que no es posible uniformizar criterios de selección. En esos
procedimientos es indispensable evaluar independientemente a cada postor para
determinar con un criterio altamente especializado y examinando múltiples
variables que difieren de un caso a otro, cuál de todos ellos está en mejores
condiciones de prestar el servicio.
No
es lo mismo, desde luego, seleccionar a una compañía de vigilancia para el
resguardo de los locales de un negocio que seleccionar a una firma que debe
elaborar los estudios para la construcción de centro comercial ni es lo mismo
seleccionar a ésta que escoger a una empresa para que haga el diseño de una
línea de metro o una central hidroeléctrica.
Se
pueden establecer ciertos patrones generales pero siempre predominarán los
elementos especiales que distinguen un procedimiento de otro y que se refieren
básicamente al objeto de la contratación y a sus particularidades. Esas características
muy puntuales definitivamente no se pueden homologar. Pero ese es un detalle
que no invalida en absoluto el notable esfuerzo que se hace por uniformizar
procedimientos allí donde ello sea posible, en esas diversas convocatorias en
las que se procura que la selección no se defina por el capricho de algún
funcionario, por las malas prácticas o por los actos ilícitos en que incurren
algunos participantes. El ganador de todo procedimiento de selección,
homologado o no, debe ser fruto de una competencia libre, seria y honesta en la
que prevalezca la transparencia y el trato igualitario para todos los postores.
Ricardo Gandolfo Cortés
No hay comentarios:
Publicar un comentario