DE LUNES A LUNES
El Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado actualmente vigente establece que una vez que la
buena pro haya quedado consentida o administrativamente firme, tanto la entidad
como el postor ganador, están obligados a contratar. Acto seguido admite que la
entidad puede negarse a contratar por razones de recorte presupuestal en las
partidas involucradas en el respectivo procedimiento de selección, por una
norma expresa que así lo disponga o por haber desaparecido la necesidad que
motiva la convocatoria si es debidamente acreditada.
La negativa sustentada en otras
causas genera responsabilidad funcional en el titular de la entidad y en el
servidor al que se le hubieran delegado facultades para perfeccionar el
contrato. Esta situación, agrega el artículo 136.2, implica la imposibilidad de
convocar el mismo procedimiento de selección durante el ejercicio presupuestal
que estuviere en curso, salvo que la causal sea la de falta de presupuesto.
En el caso de que el postor
ganador de la buena pro se niegue a suscribir el contrato puede ser sancionado,
salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida luego de la adjudicación que
no le sea atribuible, declarada por el Tribunal de Contrataciones del Estado.
Queda claro, por tanto, que ambas
partes pueden no firmar el contrato por razones que no acarrean
responsabilidad, perfectamente tipificadas en el Reglamento: recorte
presupuestal, norma expresa y desaparición de la necesidad, en el caso de la
entidad; e imposibilidad física o jurídica sobreviviente, en el caso del postor
ganador de la buena pro.
No es correcto, sin embargo, que
la negativa de la entidad a perfeccionar el contrato implique la prohibición de
convocar el mismo procedimiento de selección durante el ejercicio presupuestal
que estuviera en curso. Aun cuando ello ocurra al final de año es una sanción
que no castiga al responsable de no suscribir el contrato sino a la
colectividad a la que se le priva por un mayor tiempo de la carretera, del
hospital o de la escuela que requiere con urgencia.
La sanción debe afectar
directamente al responsable. No es ninguna sanción impedir la convocatoria de
un nuevo procedimiento de selección cuando el que debía concluir con la
suscripción del contrato se frustra. Lo ideal sería retomar ese procedimiento y
proceder a su formalización dentro de un plazo adicional y excepcional con el
objeto de salvar el inconveniente si ello es posible y de no condenar a la
población afectada.
El recorte presupuestal es un
recurso frecuente para quienes no quieren adjudicar los procedimientos de
selección que convocan a los postores que resultan ganadores y que no son sus
elegidos. Para el efecto recurren a una serie de artilugios con el objeto de
explicar que los fondos inicialmente asignados a esas partidas deben
reasignarse a otras por razones de emergencia, urgencia, caso fortuito o fuerza
mayor. Hay ocasiones en que esas deducciones son perfectamente justificables
para atender los desastres ocasionados por los desbordes de los ríos, los
sismos u otras calamidades. En tales situaciones se reorientan los fondos
públicos de una partida a otra y eso puede generar la suspensión de algunos
contratos aun no empezados. Aun en esos casos, es recomendable verificar que
partidas y contratos se suspenden y cuáles siguen su curso. Debería haber algún
criterio para priorizar unos y dejar otros en espera y no hacerlo de manera
arbitraria porque eso también se presta a suspicacias y a malos manejos
administrativos.
Otras veces son las normas
legales nuevas que imponen obligaciones no previstas en el presupuesto y
obligan a paralizar lo que está por iniciarse con el fin de trasladar los
recursos de un lado a otro por las razones que el propio dispositivo señala. Un
claro ejemplo de ello es el apuro por encarar la defensa de ciertas riberas
ante la inminente presencia del fenómeno del Niño y las medidas extraordinarias
que se adoptan para ese propósito. Es verdad que hay autoridades que abusan de
sus prerrogativas legislativas y disponen que unas partidas sean transferidas
de unos fines a otros sin justificación alguna y en ocasiones más bien en
atención a objetivos maliciosos e ilícitos. Esa práctica hay que perseguir y
sancionar drásticamente.
Que desaparezca la necesidad en
un país de contrastes y de múltiples urgencias puede parecer más difícil pero
ocurre. O al menos se arguye. Se plantea ejecutar una obra para mitigar los
efectos de determinado fenómeno que se cree inevitable y de pronto pasa la
estación crítica y como no se produce, se opta por desistir de ese proyecto y
los recursos que tenía previstos se asignan rápidamente a otro destino,
supuestamente de mayor urgencia. Tampoco es una buena práctica.
No es recomendable hacer obras y
celebrar contratos apresuradamente, contra el tiempo solo para enfrentar las
adversidades del momento. Lo ideal es planificar con esmero y examinando todas
las variables para evitar sorpresas o tratar en lo posible de reducirlas lo más
que se pueda. En esa línea deberían ejecutarse los presupuestos integralmente
de manera que al final de cada ejercicio se pueda exhibir una obra más o menos
completa que apunta en una dirección determinada.
Que el postor ganador de la buena
pro se niegue a suscribir el contrato es un caso muy inusual pero puede deberse
a que su representante que circunstancialmente está fuera de la ciudad no
llegue a tiempo, a que sus poderes hayan vencido o alguna otra razón que pueda
superarse. Si el motivo no es justificado, será sancionado el respectivo
proveedor con una multa no menor al cinco ni mayor al quince por ciento de la
oferta. El monto de la penalidad no puede ser inferior a una UIT. Si no se
puede determinar el monto de la oferta se impone una multa de entre cinco y quince
UIT. En la resolución que impone la sanción se incluye como medida cautelar la
prohibición de participar en cualquier procedimiento de selección o para
implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo
marco y de contratar con el Estado en tanto no sea pagada la multa.
Parece razonable imponer una
sanción pecuniaria a quien se niega a formalizar una adjudicación. Me cuesta
admitir que esa multa pueda llegar al quince por ciento del monto del contrato.
Aun cuando sea una razón que no se pueda justificar, dudo mucho que un
contratista se inhiba de perfeccionarlo porque se supone que ha ganado un
procedimiento y que ha hecho algún esfuerzo importante por lograrlo. A no ser
que se desista de hacerlo para embarcarse en otro proyecto que eventualmente le
pueda generar mayores beneficios, nada explica una actitud así. En cualquier
caso una multa tan elevada, por encima de la utilidad promedio que se estima en
el diez por ciento del costo, creo que debería reconsiderarse. Nadie deja un contrato
en el camino sin motivo alguno. Si lo hace y no puede justificarlo que se le
sancione con una multa no mayor a lo que hubiera ganado en la operación.
Ricardo Gandolfo Cortés
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