El espolón de cola

A propósito de lo que se puede hacer con el RNA

DE LUNES A LUNES

Hace poco se me preguntó qué se podía hacer con el Registro Nacional de Árbitros y mi respuesta se concentró en tres artículos y una disposición complementaria transitoria del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Empiezo por esta última:

Eliminar el espolón de cola de la décima disposición transitoria

La décima disposición complementaria transitoria del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, estipula en su primer párrafo, modificado por el Decreto Supremo 377-2019-EF, que la implementación del nuevo Registro Nacional de Árbitros del OSCE implica la desactivación de la Nómina de Profesionales Aptos para Designaciones Residuales y del antiguo RNA. El segundo párrafo, que no se ha modificado, acota que los profesionales que se encuentren registrados en la Nómina pasan a formar parte de forma automática del nuevo RNA para rematar sentenciando, como espolón de cola, “hasta la fecha de término señalada en la Resolución de inscripción o renovación.”

Ese añadido ha terminado pulverizando el Registro al punto que quedan muy pocos árbitros de reconocida trayectoria, tal como lo advertimos en su momento. Mi propuesta es eliminar de inmediato ese agregado con lo cual quien pase o haya pasado de la antigua Nómina al nuevo RNA seguirá el mismo destino de los árbitros que hayan ingresado directamente a este último Registro. Tendrá una inscripción indefinida que sólo puede suspenderse por alguna causal perfectamente tipificada.

La idea debe ser la de alentar que cada vez más profesionales se animen a arbitrar bien sea integrando el RNA, cuyo trámite debe ser muy accesible a todos, o aceptando las designaciones que eventualmente les hagan a aquellos especialistas que sin estar inscritos en ninguna lista pueden contribuir con sus conocimientos a la solución de algún conflicto particularmente complejo.

Añadir dos párrafos al numeral 242.2

En ese propósito deben incorporarse dos párrafos al artículo 242.2 del Reglamento que le encarga al OSCE que regule la incorporación, permanencia, derechos, obligaciones y los casos de suspensión y exclusión de los profesionales del RNA así como su evaluación y ratificación periódica.

El primer párrafo diría que “para la inscripción, evaluación y ratificación de árbitros se debe considerar únicamente la experiencia acumulada. Quienes no tengan experiencia pueden acreditar estudios, publicaciones y otras alternativas que la Directiva establezca.”

El segundo párrafo diría que “El OSCE puede inscribir en el RNA a aquellos profesionales que acepten la invitación que les formule para que puedan desempeñarse como árbitros.”

La idea es enriquecer el Registro y no la de empobrecerlo. Mientras más árbitros, con experiencia y prestigio puedan ser designados por las entidades o puedan ser elegidos presidentes de los tribunales, será mejor. Habrá mejores arbitrajes. Lo que hay que hacer es ampliar el mercado pero no sujetarlo a exámenes de conocimientos que no garantizan la idoneidad ni la capacidad de los profesionales para resolver las controversias que se les presenten.

Como la Ley exige que el árbitro que designen las instituciones arbitrales esté inscrito en el RNA hay que permitirle al OSCE para que invite a profesionales destacados para que, sin compromiso alguno, estén aptos para arbitrar en la eventualidad de que acepten las designaciones que se les hagan.

En efecto, el artículo 45.16 de la Ley 30225, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF, preceptúa que “para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc [o sea, en todos los casos], se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que haga sus veces.” A continuación añade que “para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc [o sea, en todos los casos], el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros.”

Como esa disposición, que es excesiva, no puede modificarse en el corto plazo porque se requeriría de una ley aprobada por el Congreso de la República, hay que atenerse a ella. Está bien que los árbitros que elijan las entidades sean de una lista pero está mal que los presidentes que nombren los centros de arbitraje tengan que ser de esa misma lista. Debería bastar que estén inscritos en sus propios registros.

Corregir la primera línea del artículo 230.4

El artículo 230.4 del Reglamento, de otro lado, refiere que para desempeñarse como árbitro designado por las entidades o por los centros, se requiere estar inscrito en el RNA. Eso no es lo que dice exactamente la Ley. La Ley dice que para desempeñarse como árbitro designado por las entidades o presidente designado por los centros. El Reglamento ha extendido esta última prerrogativa a la elección de los árbitros únicos. En fin. La Ley consagra dos restricciones: una creo que procedente y la otra no. El Reglamento agrega otra más, igualmente errónea. En el artículo 230.4, en resumen, sólo hay que modificar la primera línea. Hay que decir, al empezar, que “el árbitro que designen las Entidades debe estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE).”

Hay que sacar al árbitro único del artículo 232

Por último en el artículo 232 hay que hacer otro ajuste. Ahora el numeral indica que “para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral o del árbitro único en un arbitraje institucional, el árbitro a designarse está inscrito en el RNA-OSCE.” Lo que hay que señalar, para reconciliarse con la Ley y con la sindéresis, es que “para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en un arbitraje institucional, el árbitro que se elija debe estar inscrito en el RNA-OSCE.” Eliminar la designación residual del árbitro único.

Está claro que el Reglamento no puede crear restricciones que la Ley no ha creado. Como se ha glosado la Ley expresamente obliga a que esté inscrito en el RNA el árbitro designado por las entidades en cualquier clase de arbitrajes y el presidente del tribunal arbitral cuando tengan que elegirlo el OSCE o las instituciones arbitrales. No comprende ni al árbitro único que designen los centros ni al presidente que elijan los árbitros designados por las partes.

EL EDITOR

Los que quieren sorprender a algunos postores

Según la décimo primera disposición complementaria final del Reglamento dentro de la infracción establecida en el literal i) del numeral 50.1 de la Ley, referida a la presentación de información inexacta, se encuentra comprendida la presentación de garantías que no hayan sido emitidas por las empresas indicadas en el artículo 33.2 de la misma Ley. Eso está muy bien. Pero en el mismo artículo se puede comprender también “a los profesionales responsables de la descalificación del postor cuyo plantel propuesto integraron, quienes serán inhabilitados para participar como postores independientes o integrando otros planteles en ningún procedimiento de selección mientras dure su sanción.”

Es el lugar indicado para sancionar a aquellos que sorprenden a algunos postores con certificados u otros documentos con información inexacta con el objeto de cumplir con los requisitos de la bases y ser incorporados en las propuestas o aquellos que hacen lo mismo para petardear desde dentro esas ofertas por encargo de un competidor que hará explotar el tema justo en el preciso momento en que no haya forma de salvarse de una oportuna eliminación y de una segura inhabilitación.

Confiar en que los colegios profesionales castiguen ejemplarmente estas malas prácticas es ingenuo. No lo han hecho hasta ahora ni lo harán en el futuro. Hay que inhabilitar también a las personas naturales responsables de la inhabilitación de las personas jurídicas.

Las adendas son indispensables

DE LUNES A LUNES

 El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define a la “adenda” como “apéndice, sobre todo de un libro.” No es una conceptualización generosa. Del “apéndice” dice que es una “cosa adjunta o añadida a otra, de la cual es como parte accesoria o dependiente”, “satélite, alguacil o persona que sigue o acompaña de continuo a otra”, “parte del cuerpo animal unida o contigua a otra principal” y “conjunto de escamas, a manera de pedazos de hojas, que tienen en su base algunos pecíolos.” “Pecíolo”, a su turno, es el “pezón que sostiene la hoja.” Son mejores referencias, sin duda, que permiten una aproximación más certera hacia un término tan satanizado en los últimos tiempos.

La adenda de un contrato es la cláusula que se agrega al principal como si siempre hubiese formado parte del conjunto, como el pezón que sostiene la hoja, de forma tal que acompañe al documento desde que a él se integra y hasta que concluya su respectiva ejecución. Por eso también recibe el nombre de “cláusula adicional”.

¿Para qué se necesitan las adendas? Para solucionar diversos problemas que se suscitan con posterioridad a la firma de un contrato. El ejemplo más simple es el de la construcción de una carretera contratada por el ministerio de Transportes y Comunicaciones. En pleno trabajo sobreviene un terremoto que destroza la vía y genera un huayco de grandes proporciones que hace añicos toda la obra. El contratista tiene que rehacer la vía pero obviamente eso no estaba previsto en las especificaciones técnicas del proceso que se le adjudicó. Naturalmente los términos de referencia procuran considerar algunos riesgos que pueden ocurrir pero en modo alguno pueden comprender fenómenos que pueden afectar indistintamente muchos tramos de la carretera y que no siempre suceden.

Volver a construir lo que se pierde por una circunstancia totalmente inesperada tiene un costo que no está en ningún presupuesto. ¿Quién lo asume? Obviamente el propietario de la obra. Como hemos señalado hasta la saciedad, la construcción se encarece para su dueño, para quien la va a recibir no para quien la va a entregar. Lo mismo ocurre cuando se eleva el precio de los materiales. El propietario no le puede cargar al contratista con los incrementos. Tiene que pagarlos. En la eventualidad de que quisiera endosárselos al constructor, éste lo abandona de inmediato por la sencilla razón de que no está en condiciones de hacerlo. Su utilidad por lo general es del orden del 10 por ciento de la inversión. Si ésta crece apenas en un porcentaje idéntico y se pretende que él la pague, pues simplemente habrá perdido su ganancia, con lo cual deja de tener sentido su trabajo. Ya se sabe: nadie compra pan para vender pan. Es imposible. La sola premisa atenta contra la regla más elemental del mercado.

Si no se suscribe la adenda no se puede continuar la obra. Si el ministerio no se obliga a habilitar más partidas para financiar el trabajo adicional que demandará reparar la vía pues el proyecto se quedará paralizado, como tantos otros, esperando que alguien con un poco de perspicacia advierta que la solución está en destrabar lo que está detenido y poner a andar al país.

Las cláusulas adicionales en sí mismas no son malas ni perniciosas. Puede haber algunas con las que se busque retribuir trabajos que no se han hecho o por los que ya se había pagado lo previsto en el contrato. Pero, en honor a la verdad, son los menos. También puede haber intentos de sorprender a las entidades con valorizaciones inexactas y labores sobrevaluadas. Para evitar esos abusos se requiere precisamente de un supervisor serio que esté al servicio de la obra en forma directa y permanente.

Ese supervisor no puede actuar a través de terceros. Debe ejercer sus funciones por intermedio del personal profesional acreditado para el efecto con el que concursó en el procedimiento de selección que se debió convocar con ese propósito. Si tiene que cambiarlo pues tiene que optar por personas de iguales o superiores calificaciones para no disminuir la calidad de la prestación.

Tampoco puede desempeñar sus quehaceres en forma intermitente, visitando la obra cada cierto tiempo. Tiene que estar ahí. Si se descuida es posible que un mal contratista aproveche su ausencia para disminuir las cantidades de fierro, cemento y concreto que debe poner, para enterrar y tapar una tubería de medidas y características distintas de las exigidas, entre otros abusos.

Si un municipio provincial convoca una licitación para la construcción de un pequeño estadio y con posterioridad se comprueba que la cantidad de salidas es insuficiente para las necesidades del aforo previsto, pues hay que hacer las puertas que faltan. No se puede dejar el local sin ellas porque no podría funcionar y por tanto no cumpliría su cometido. Pues bien, para formalizar ese trabajo adicional tiene que hacerse una adenda y agregarse al contrato. Esa cláusula adicional tiene que precisar los alcances de la obra pendiente, sus costos, plazos y demás detalles. Y tiene que firmarse. Si no se suscribe no se ejecuta y el estadio pasaría a convertirse en un elefante blanco sin posibilidad alguna de ser siquiera inaugurado.

En el diseño de una carretera de escala nacional se decidió rodear a toda una ciudad con el objeto de evitar atravesarla para no interrumpir el movimiento y el tránsito de personas y vehículos durante la construcción, para no poner en riesgo la vida misma de sus habitantes con el futuro paso de unidades a altas velocidades por el medio de sus calles y por último para no partir en dos a un pueblo siempre unido.

En plena ejecución de la obra, sin embargo, se comprobó que circundar la ciudad demandaría costos que podrían ahorrarse y tiempos de viaje que podrían perderse. Meter la vía dentro del pueblo podría traer otros beneficios comerciales, para el intercambio de productos, la venta de productos y la oferta de restaurantes y hospedajes, entre otros, en tanto que los peligros podrían minimizarse mejor en la médula que en la periferia. Convencidos de esta realidad los responsables de la obra acuerdan elaborar un presupuesto deductivo para dejar de hacer la pista por fuera y elaborar un presupuesto adicional para hacer la pista hacia adentro. Las adendas son indispensables.

Hacer las obras adicionales no debe generar ninguna clase de sobrecostos porque en realidad pone los precios en su sitio. Es como la mesa que debe tener cuatro patas y se hace de tres pero también se cobra como si tuviera tres patas. Cuando el propietario le reclama al carpintero, éste le contesta que sólo le ha retribuido y le ha dado madera para tres patas. Si quiere que tenga cuatro patas debe darle más material y pagarle por la cuarta pata. Por consiguiente, al final, el dueño de la mesa ha pagado el costo real de una de cuatro patas. Antes de pagar por la cuarta pata había pagado el costo real de una de tres patas. No hay, por tanto, ningún perjuicio en contra del propietario ni ningún beneficio indebido a favor del carpintero. Se ha ajustado la obra a su requerimiento y se ha pagado por lo que faltaba hacer.

Exactamente lo mismo pasa con las obras de infraestructura cuando se aprueban los adicionales y se suscriben las adendas. Ello, no obstante, desde algunos sectores sin la información adecuada se combate y critica indiscriminadamente a toda clase de adendas y cláusulas adicionales llegándose al extremo de prometer que no se celebrará ninguna más en lo sucesivo.

Esas declaraciones no hacen otra cosa que intimidar aún más a los funcionarios públicos que desde hace tiempo no firman nada ante el convencimiento de que cualquier documento que suscriban les acarreará inevitablemente un proceso de determinación de responsabilidades que tarde o temprano desembocará en un expediente administrativo y en un juicio penal que los mantendrá en vilo durante varios años. Eso debe acabar.

EL EDITOR

Es hora de rescatar a la Contraloría

DE LUNES A LUNES

A la Contraloría General de la República se le exige que verifique hasta el más mínimo detalle de toda clase de inversiones sin advertir que su rol es el de supervisar la legalidad de la ejecución del presupuesto general de la República, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a su ámbito, según lo expresamente dispuesto en el artículo 82 de la Constitución del Estado. No es, desde luego, hacerles la tarea ni cuestionar la que esas mismas instituciones hacen.

Es absurdo pretender que la Contraloría decida si los proyectistas de una obra de ingeniería han actuado correctamente en el ejercicio de sus funciones, si los científicos que eligen algunas vacunas para combatir la pandemia que azota al mundo han elegido la mejor opción o si las Fuerzas Armadas han adquirido aviones de combate, buques artillados, tanques todoterreno y material de guerra a precios razonables para las necesidades de la defensa nacional, para citar sólo tres casos patéticos cuya resolución demandaría obviamente contar con profesionales mucho más capacitados que aquellos que han adoptado las medidas que son materia de revisión.

Si quisiéramos que la CGR haga todo ello pues tendría que tener en la práctica, ella sí, todo un ejército de expertos de tales calificaciones que para ahorrarse procesos sería indispensable que ellos mismos hagan las adquisiciones que el país requiere para no tener que despilfarrar fondos y tiempos valiosos en organizar licitaciones y concursos en las dependencias de absolutamente todos los sectores de la administración pública. El gobierno de las naciones se divide en áreas en función de las especialidades de los funcionarios que las integran y que, precisamente en razón de su experiencia, conocimientos y formación profesional, están en condiciones de dirigirlas. Es imposible imaginar una entidad que pueda hacerlo todo o que pueda controlar que todo lo que hacen los demás, lo hagan siempre correctamente hasta en las cuestiones más específicas.

La legalidad a la que hace referencia la Constitución es la cualidad de cualquier acto de estar prescrito por ley y desarrollado conforme a ella. Si hay que cuidar la legalidad de la ejecución del presupuesto del sector público pues lo que corresponde es verificar si cada partida se ha invertido en aquello para lo que fue asignado y no desviado del destino dispuesto con antelación. Naturalmente que ello no excluye la posibilidad de activar alertas allí donde encuentre algún indicio de malversación o de un ilícito en el que eventualmente podrían haber incurrido ciertos funcionarios con el objeto de favorecer a determinado postor o de encarecer a su favor alguna prestación. Esa, sin embargo, debe ser la excepción y sólo prosperar en situaciones muy puntuales que requieran la apertura de una investigación especial dentro del marco de un debido proceso con la participación de expertos que pudieran ofrecer alcances concretos respecto de los delitos perpetrados para no incidir en el triste espectáculo de ordenar procesos que ponen en tela de juicio la idoneidad de cientos de servidores públicos que al cabo de un tiempo son liberados de toda responsabilidad después de haber manchado sus trayectorias innecesariamente y de haberlos sometido a ellos mismos al drama de tener que defenderse gastando lo que no tienen en abogados, peritos, trámites y diligencias absurdas que consumen gran parte de los años de su propia jubilación que debería destinarse al merecido descanso luego de toda una vida entregada a la nación.

Supervisar la legalidad de las operaciones de la deuda pública implica, a su turno, controlar que ésta no desborde los límites previstos por la normativa y que se honre en la forma pactada para no perjudicar los fondos del tesoro con mayores cargas impositivas de cualquier índole, mayores intereses y mayores comisiones financieras. Por último, supervisar los actos de las instituciones que se encuentran bajo su ámbito supone verificar que las decisiones que toman se ajusten a sus respectivos objetivos y que encajen dentro de los planes de trabajo y programas de inversión aprobados en su debida oportunidad.

El artículo 81 de la Constitución le encomienda a la Contraloría la elaboración de un informe de auditoría sobre la Cuenta General de la República, que reproduce lo hecho durante un ejercicio a diferencia del presupuesto que reproduce lo que se quiere hacer durante el mismo período. La Cuenta General es remitida por el Presidente al Congreso antes del 15 de agosto de cada año y es examinada y dictaminada por una comisión revisora para verse en el pleno hasta el 30 de octubre. Si el Parlamento no aprueba la respectiva ley hasta esa fecha, se envía el dictamen al Ejecutivo para que lo promulgue a través de un decreto legislativo.

El artículo 199 de la Carta le encarga, finalmente, supervisar a los gobiernos regionales y locales que a su vez son fiscalizados por sus propios órganos y por aquellos que tengan tal atribución por algún mandato constitucional o legal. La CGR organiza a tal efecto un sistema de control descentralizado y permanente que verifica, entre otras labores, que esos gobiernos formulen sus presupuestos con la participación de la población y rindan cuenta de la ejecución bajo responsabilidad.

La Contraloría por consiguiente es el aliado natural de los funcionarios que cumplen con sus obligaciones y no puede, en modo alguno, convertirse en enemiga de ellos ni en un obstáculo para el desarrollo nacional, papel que en ocasiones se encuentra forzada a asumir cuando los propios servidores públicos la terminan involucrando en operaciones en las que no debería tener ninguna participación. Es lo que sucede con frecuencia cuando las entidades se abstienen de dilucidar discrepancias y elegir alternativas de acción ante el temor de que los órganos de control detecten cierta inconsistencia en sus acciones y procedan a abrirles investigaciones destinadas a identificar indicios de la comisión de algún delito con lo que definitivamente arruinan sus carreras y los obligan a tener que cargar con su propia defensa que, como queda dicho, demanda costos elevados y tiempos valiosos.

Al renunciar a sus funciones también dejan el espacio para que los órganos que dependen de la CGR llenen los vacíos y sustituyan a quienes están mejor capacitados para resolver los problemas que surgen todos los días, con la ventaja adicional de que a ellos nadie les observará sus posiciones ni se atreverán a discutirlas o siquiera a ponerlas en tela de juicio, sin percatarse que la fórmula es perversa porque alienta un mecanismo equivocado que conduce, como no podría ser de otro modo, a decisiones igualmente equivocadas, centralizadas y burocráticas adoptadas por quienes no deben hacerlo.

El ejemplo clásico es el espesor del asfalto de una determinada carretera que el proyectista, experto seleccionado a través de un concurso con requisitos muy exigentes, diseña ligeramente por encima de la recomendación mínima de los reglamentos internacionales por cuanto en el país no hay balanzas que controlen las cargas que soportan las vías de comunicación y en consideración a la continua presencia de grandes camiones por tratarse la elegida de una zona minera de tráfico pesado y fluido. El órgano de control estima, de ordinario, que el especialista le ha generado un ingreso indebido al contratista y no sólo lo hace responsable del mayor costo de la obra sino que pretende que él reembolse ese exceso con lo que de seguro tendrá que perder toda la retribución recibida y mucho más.

Lo paradójico es que si por ventura el mismo profesional se hubiera ceñido a los niveles de grosor que recogen las normas y manuales y la pista se hubiera destrozado por el manifiesto y descontrolado sobrepeso que habría recibido, el mismo órgano dependiente de la CGR también lo hubiera hecho responsable y habría pretendido que él sufrague la reparación de la vía por no haber previsto ese riesgo evidente. Esto es, exactamente el mundo al revés. Culpable por poner de más y culpable por poner de menos. Eso pasa en todos los sectores, todos los días y en todos los contratos que suscriben las entidades del Estado y que están sujetas a esta clase de escrutinios.

Todo parece indicar, por otra parte, que el atraso en la adquisición de las vacunas para hacer frente al Covid-19 se ha ocasionado en el Perú por el temor de las autoridades a contraer compromisos con laboratorios que estaban en las etapas de experimentación y aún sin la aprobación indispensable para salir al mercado. Los otros países se nos adelantaron y ya están recibiendo sus primeras dosis, mucho antes que nosotros que, sin duda, también vamos a tener las nuestras pero a precios notoriamente más elevados, con notorio retraso y probablemente sin los más altos estándares de efectividad. Los contratos no se suscribían porque la legislación no permitía a las entidades celebrar convenios sobre bienes futuros no terminados. Hubo necesidad de expedir un decreto de urgencia para viabilizar el encargo pero las ofertas y el tiempo perdidos ya no podían recuperarse.

En breve aparecerán las denuncias contra los funcionarios que demoraron el proceso de adquisición de las vacunas y contra aquellos que compraron a precios más altos que el que han pagado los vecinos. Unos culpables por no comprar y otros culpables por comprar.

¿Por qué se niegan los funcionarios públicos a estampar sus firmas en estos documentos? Por la misma razón que no firman las cláusulas adicionales o adendas de los contratos que deben ampliar sus plazos o alcances. Porque una malhadada campaña destinada a confundir a la opinión pública ha hecho creer que para lo único que sirven estos papeles es para enriquecer a quienes trafican con los intereses nacionales. Si se conviene en comprar diez aviones de combate de determinadas características y en el camino se descubre que los precios de esas mismas unidades están por elevarse en forma considerable, pues se decide sobre la marcha adquirir cinco más. Nadie cree ese cuento y si por casualidad la operación prospera la autoridad responsable con toda seguridad será sometida a investigación. Pero lo será tanto por comprar los cinco aviones adicionales como por no hacerlo y desaprovechar esta ocasión tan beneficiosa para la economía del país.

No se puede vivir pensando que todos actúan movidos por el afán de delinquir y esquilmar los fondos públicos. Es verdad que hay mucha corrupción y que hay que perseguirla y combatirla con todo el peso de la ley. En ese afán sin embargo no se puede entorpecer o paralizar la ejecución de licitaciones y contratos destinados a fomentar el desarrollo nacional como desafortunadamente está ocurriendo desde un tiempo atrás. Hay que denunciar todos los ilícitos que se detecten pero no hay que detener por ningún motivo el progreso del país.

Es hora de revertir la tragedia descrita y de rescatar a la Contraloría General de la República para que haga la muy valiosa tarea que le corresponde y no obligarla a cumplir labores para las que no está preparada.

EL EDITOR

La retribución de los mayores servicios de supervisión

 DE LUNES A LUNES

Hace poco un alumno me preguntó si existía alguna diferencia en la forma de retribuir los mayores servicios en el marco de un contrato de supervisión suscrito a suma alzada respecto de un contrato de supervisión suscrito a tarifas o precios unitarios. Inquietud interesante, sin duda, que pone en evidencia la creencia equivocada de que cualquier operación pactada a suma alzada no admite ninguna modificación y que los tres elementos básicos que la conforman, que son objeto, monto y plazo, deben permanecer inalterables de principio a fin. Como contrapartida, aquella tesis sostiene que sólo cabe reformular la medida de tales ingredientes en los convenios celebrados a precios unitarios o a tarifas que precisamente se construyen bajo ese sistema porque se desconoce sus detalles en materia de calidades y cantidades.

En realidad, en este último caso, no se trata de una modificación de cualquiera de esos elementos porque las cifras que se consignan en los presupuestos son solo referenciales a efectos de que vayan ajustándose conforme avanza la ejecución del proyecto. De manera que en primer término hay que hacer notar esa diferencia. En los contratos a precios unitarios o a tarifas no hay cambios en los elementos que les dan soporte. Si los alcances del servicio, que son parte del objeto, incorporan trabajos no previstos originalmente, no se produce automáticamente la variación del monto ni del plazo. Puede producirse el ajuste de estos rubros consignados tentativamente al empezar la obra. Es posible que los trabajos no considerados al inicio no exijan un mayor plazo porque se subsumen dentro del tiempo programado. No podrá decirse lo mismo en cuanto al monto porque de seguro demandarán un esfuerzo adicional en personal, maquinaria, equipos y materiales que no caen del cielo.

Lo mismo ocurre en la suma alzada a cuyo monto se llega no por azar sino sobre la base de un cálculo que contempla necesariamente los otros dos elementos que constituyen, como queda dicho, parte del soporte de todo contrato: objeto y plazo. Para determinar la suma alzada se evalúa lo que hay que hacer, lo que costará  y lo que demorará hacerlo. Lo primero comprende todo lo que habrá que asignar al trabajo, lo segundo el precio de cada elemento y lo tercero lo multiplicará por el tiempo previsto para lograrlo. Al avanzar la obra igualmente pueden producirse nuevos requerimientos no considerados al arrancar. En tal eventualidad, si éstos no son responsabilidad del obligado, se procede a ajustarlos y a modificar el respectivo detalle. Aquí sí a modificar porque bajo este sistema el presupuesto no es referencial. Siempre es un conjunto de supuestos previos, conforme a su etimología, pero se entiende que más ajustados porque se elabora para un proyecto que tiene definida la cantidad y calidad de sus componentes, razón por la que no se recomienda para la supervisión de obras que es uno de los contratos que, precisamente por depender de otro principal cuya suerte sigue, no los puede asegurar.

Por consiguiente, mayor distinción no hay cuando se trata de retribuir los mayores servicios que puedan presentarse en un contrato de supervisión cualquiera que sea el sistema bajo el que ha sido celebrado. Si es a precios unitarios o tarifas, se pagan las tarifas. Si es un contrato a suma alzada, se pagan las tarifas que sirvieron para llegar a ese monto y si no hubiere tarifas se acuerdan entre las partes. No hay otra forma de pagar los mayores servicios. Hay que identificarlos y crearles un precio.

El artículo 1767 del Código Civil preceptúa sabiamente que si no se hubiere establecido la retribución y ésta no pueda determinarse según las tarifas profesionales o los usos, será fijada en relación a la calidad, entidad y demás circunstancias de los servicios prestados.

La normativa sobre contratación pública ha sido coincidente con este precepto sustancial. Así por ejemplo en el Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC), aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF, cuyo texto final tuve el honor de revisar, expedido para poner en vigencia la Ley de Consultoría 23554 promulgada durante el segundo gobierno de Fernando Belaunde Terry, se dispuso que “todo aumento o disminución del monto del contrato, excepto los derivados de reajuste que por variación de precios se produzcan, será motivo del presupuesto adicional en el cual regirán los precios unitarios considerados en el presupuesto del contrato afectado por el valor de relación o los precios unitarios pactados en el caso de no existir este rubro en el presupuesto contratado.”

El dispositivo no crea una fórmula para las operaciones pactadas a precios unitarios o tarifas y otra para aquellas suscritas a suma alzada. Todo aumento o disminución se calcula con los precios unitarios o tarifas previstos, que como queda dicho debe haber en ambos escenarios, y sólo a falta de alguno de ellos –muy probablemente en la suma alzada que no haya incorporado la manera en la que se llegó a ella– se procederá a acordar los precios unitarios o tarifas que se emplearán para el efecto.

En el primer Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominada, aprobado mediante el Decreto Supremo 039-98-PCM, en cuya elaboración participé activamente, se estableció que “el costo de los adicionales se determina con base en las especificaciones técnicas del bien o servicio y de las condiciones y precio pactados en el contrato; en defecto de éstos, se determinará por acuerdo entre las partes.” Tampoco distinguió entre contratos a precios unitarios o tarifas y contratos a suma alzada. Todos los adicionales se pagan de la misma forma.

Según el mismo instrumento, “el sistema de suma alzada sólo será aplicable cuando las magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas, y en el caso de obras, en los planos, de acuerdo a las especificaciones técnicas.” Luego agrega que “en este sistema el postor formula su propuesta por un monto fijo y por un determinado plazo.” En un segundo párrafo advierte que en el otro sistema “el postor formula su propuesta ofertando precios, tarifas o porcentajes en función a un conjunto de partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases, que se valorizan en relación a su ejecución real así como por un determinado plazo de ejecución”, con lo que queda acreditada plenamente la equivalencia de precios y tarifas, conceptos habitualmente empleados en el caso de bienes y obras el primero y en el caso de servicios y consultorías el segundo.

La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850 fue promulgada sobre la base de un proyecto que personalmente redacté, unificando regímenes dispersos,  introduciendo el arbitraje como medio de solución de toda clase de controversias que se produzcan en las operaciones pactadas bajo su imperio y revolucionando todos los mecanismos hasta entonces vigentes a tono con los avances de la legislación mundial más moderna.

El Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 013-2001-PCM estipuló que “el costo de los adicionales se determina sobre la base de las especificaciones del bien o servicio y de las condiciones y precio pactados en el contrato; en defecto de éstos, se determinará por acuerdo entre las partes.” La misma redacción y el mismo concepto. Esta norma se expidió luego de acordarse la consolidación del primer Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado como consecuencia de las reformas que trajeron consigo las leyes 27070, 27148 y 27330. También participé en su elaboración aunque de manera menos activa, asistiendo a las reuniones que se convocaron y haciendo llegar mis observaciones y sugerencias, algunas finalmente recogidas y otras desechadas.

El segundo Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, fruto de las nuevas modificaciones que le inoculó la Ley 28267, generó el Reglamento aprobado por Decreto Supremo 084-2004-PCM, según el cual “el costo de los adicionales se determinará sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o servicio y de las condiciones y precio pactados en el contrato; en defecto de éstos, se determinará por acuerdo entre las partes.” Dos letras de diferencia para graficar idéntica situación, sin variación alguna. Sin hacer ninguna diferencia entre suma alzada y precios unitarios o tarifas.

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, que, cambiando de sector, reguló a la nueva norma promulgada por Decreto Legislativo 1017 que apocopó su denominación pero que por fortuna reprodujo casi todos sus artículos, preceptuó que “el costo de los adicionales se determinará sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o servicio y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de éstos se determinará por acuerdo entre las partes.” Ni una letra y ni una coma de más.

El siguiente Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, para regular la nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225 reiteró que “el costo de los adicionales se determina sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o términos de referencia del servicio en general o de consultoría y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de estos se determina por acuerdo entre las partes.” Sólo cambió el tiempo en que se expresa un par de verbos e incorporó los términos de referencia. Para los efectos prácticos, todo siguió igual. Sin ninguna distinción entre suma alzada y precios unitarios y tarifas.

Exactamente lo mismo puede decirse del más reciente Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, según el cual “el costo de los adicionales se determina sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o términos de referencia del servicio en general o de consultoría y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de estos se determina por acuerdo entre las partes.” Transcrito a pie juntillas.

Queda absolutamente claro que los mayores servicios de supervisión, no previstos en su inicio, se retribuyen a tarifas, con prescindencia del sistema bajo el cual se haya celebrado el contrato. Si es a tarifas, sin problema alguno. Si es un contrato a suma alzada, pues descubriendo las tarifas y aplicándolas como si originalmente así se hubiera pactado. Así de simple.

EL EDITOR

El mundo de las garantías al revés

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 33 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 las garantías que deben otorgar los postores a los que se les adjudica un contrato son la de fiel cumplimiento y la de adelantos. Deben ser incondicionadas, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento de la entidad a favor de la que se extiendan, bajo responsabilidad de las empresas que las emitan, las que, a su turno, deben encontrarse bajo la supervisión directa de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y estar expresamente autorizadas a emitirlas, o, aparecer, en su defecto, en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva.

En razón de lo expuesto las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las señaladas garantías debiendo limitarse a honrarlas dentro del plazo máximo de tres días hábiles de recibida la solicitud, bajo responsabilidad solidaria de ellas y del postor o contratista, sin perjuicio del pago de intereses legales a favor de la entidad, a la que le deben proporcionar el acceso a las fianzas que otorgan implementando los mecanismos pertinentes para hacer el respectivo seguimiento. Si la entidad admite el documento y éste ha sido emitido por un banco que cuenta con todos esos muy específicos requisitos, no parece razonable culpar al proveedor cuando no se ejecuta conforme a lo previsto, cuando la respectiva institución financiera se niegue a hacerlo o aduzca algún inconveniente para ello. Esa ya no es su responsabilidad. Desde luego que tendrá que responder por lo que ejecuta mal pero es un exceso culparlo por las deficiencias que eventualmente pueda exhibir, a la hora de la verdad, quien reúne todas las condiciones que se exigen para entrar a ese selecto club de las instituciones autorizadas a emitirlas en contratación pública.

El artículo 148 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, a su vez, dispone que los documentos del procedimiento de selección establecen el tipo de garantía que el postor y el contratista debe presentar, dejando abierta la posibilidad de que sea una carta fianza o una póliza de caución, reiterando la exigencia de que sean emitidas por entidades bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP aunque agregando que deben contar con clasificación de riesgo B o superior, requisito que la Ley no contempla pero que podría enmarcarse dentro del encargo de regular las modalidades, montos, condiciones y excepciones que comprende el artículo 33 de la LCE. Sea de ello lo que fuere, me parece un exceso que limita las opciones financieras y que se constituye en una barrera de acceso al mercado de la contratación pública. Cualquier empresa autorizada a emitirlas debería poder hacerlo para esta clase de operaciones, sin ninguna restricción. Si no pueden hacerlo para un universo tan grande de contratos, no tiene sentido que estén autorizadas a hacerlo en otros escenarios.

En el Reglamento del Procedimiento de Contratación Pública Especial para la Reconstrucción con Cambios se puede advertir un avance significativo en esta materia. Según el artículo 60.1 del texto original, aprobado mediante Decreto Supremo 071-2018-PCM, “las bases establecen el tipo de garantía que debe otorgar el postor y/o contratista, pudiendo ser carta fianza y/o póliza de caución.” Ello, no obstante, según el texto modificatorio, aprobado mediante Decreto Supremo 148-2019-PCM, el mismo artículo 60.1 ahora dispone que “el tipo de garantía que debe otorgar el postor y/o contratista puede ser carta fianza o póliza de caución.” Hay un cambio sustancial entre una y otra redacción. Queda claro que en un principio la entidad definía en las bases el tipo de garantía que exigirá, en la actualidad en cambio quien lo decide es el propio proveedor que lo hará, sin duda, de acuerdo a sus limitaciones y recursos, de seguro antes de tener que presentarla.

La garantía de fiel cumplimiento se entrega a la entidad como requisito para perfeccionar el contrato por una suma equivalente al diez por ciento del monto pactado, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 149. Se mantiene vigente hasta la conformidad de la recepción de la prestación en el caso de bienes y servicios o hasta el consentimiento de la liquidación en el caso de ejecución y consultoría de obras. Como su nombre lo indica este documento garantiza la correcta ejecución de las obligaciones que asume el proveedor. En tanto no ejecute ninguna obligación no hay nada que garantizar. En otras palabras, solo se garantiza lo que está en ejecución.

Gracias a nuestra insistencia, conjuntamente con la de otros expertos e interesados, ahora se permite devolver el título cuando habiéndose determinado en la liquidación un saldo a favor del contratista y éste someta a arbitraje o a cualquier otro mecanismo de solución de controversias la cuantía por ese monto, quedando evidente que éste sólo podría quedar como está o incrementarse como resultado de ese proceso. Era absurdo tenerlo colgado e incurriendo en mayores gastos financieros cuando lo que discutía era que le den más dinero y no que tenga que asumir alguna cuenta pendiente. La norma también se utiliza para devolverle la fianza al supervisor de la obra cuyo contratista se encuentra en esa situación. Hace poco se la retenía hasta que acabe el pleito que podía durar mucho tiempo y por tanto se le congelaba injustamente su línea de crédito. Hasta entonces tampoco se le extendía el certificado por sus servicios que ya no le servía para nada cuando finalmente se le entregaba por el tiempo tan corto de vigencia que se le reconoce a la experiencia por acreditar en nuevos concursos y licitaciones. Pese a lo dicho, no está demás precisar que la disposición también comprende al supervisor para evitar cualquier interpretación antojadiza que pudiera pretender escamotearle ese derecho y condenarlo a seguir esperando en el balcón que el contratista ejecutor de la obra dirima sus discrepancias con la entidad sin poder hacer nada ni liberar sus cuentas.

La fianza de fiel cumplimiento también debe devolverse en los múltiples casos en los que no hay qué garantizar. Por ejemplo, como consecuencia de la pandemia o de problemas similares. Diversos contratos se han paralizado, otros se han suspendido y muchos más se han quedado simplemente en las buenas intenciones sin siquiera empezar a ejecutarse. ¿Es posible que se obligue a los contratistas a mantener vigentes sus garantías en estas circunstancias? En éstas o en cualquier otra que sea semejante es evidente que no se puede exigir eso. Esos documentos financieros tienen un costo muy elevado que enriquece a los bancos en perjuicio de los contratistas.

Pueden admitirse para garantizar obras o servicios que están en ejecución, si es que libremente elige esta alternativa el proveedor –derecho que debe reconocérsele–, habida cuenta que los costos de esas fianzas y pólizas se cargan siempre a los ingresos que esas obras y servicios generan. ¿Pero si no hay ingresos y no hay ni obras ni servicios que garantizar? ¿De dónde se va a obtener el dinero para pagarlas? ¿Qué obras y servicios se van a garantizar si no hay nada en ejecución? No tiene ningún sentido expoliar a los contratistas obligándolos a mantener vigentes tales títulos. ¿Las entidades van a asumir esos costos innecesarios? En tal hipótesis, hasta que se defina el destino de esos contratos, lo más razonable es suspender la obligación de renovarlas y en la eventualidad de que se reinicien las obras o servicios solicitar su activación o la entrega de nuevas. Para eso no se necesita ninguna norma específica. Lo contrario obligaría a las entidades a tener que sufragar esos mayores gastos de renovación y mantenimiento porque cuando suben los valores de las obras y servicios, se elevan naturalmente para el propietario, no para el proveedor.

En los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios en general y en los de ejecución y consultoría de obras que celebren las micro y pequeñas empresas, en lugar de una carta fianza o una póliza de caución, se puede autorizar a la entidad para que retenga el diez por ciento de cada pago que le efectúe al contratista, resucitando el denominado fondo de garantía que existía en el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas y en el Reglamento General de las Actividades de Consultoría, que, sin embargo, se constituía con el cinco por ciento del monto del contrato y no con el diez. El diez por ciento no sólo duplica la garantía sino que, al limitarla a fianzas o pólizas de caución, las encarece aún más por los costos que su mantenimiento y renovación entrañan. No es equitativo que sólo algunas empresas de limitado alcance se vean favorecidas con este régimen. Debe extenderse a toda clase de postores y en toda clase de contratos incluso en aquellos que generan numerosos puestos de trabajo y que aportan más que todos al erario nacional.

El artículo 150 del Reglamento estipula que a partir de la fecha en que el residente reporta que la obra está en condiciones de ser aceptada el contratista puede solicitar la devolución de la fianza o póliza de fiel cumplimiento siempre que se haya hecho una retención del cinco por ciento del monto del contrato a pedido del contratista y se presente otra garantía por el restante cinco por ciento, con lo cual se sigue afianzando el mismo elevado porcentaje, sin advertir que en el RULCOP y en el REGAC se permitía sustituir el fondo de garantía por una fianza y no a la inversa, con el objeto de darle liquidez al proveedor. Aquí en lugar de darle liquidez queremos quitársela en el momento en que probablemente más la necesite, condicionándole la recuperación de parte de su línea de crédito a las retenciones de las que sería objeto y a la obtención de una segunda fianza por la mitad del monto de la primera.

La norma arbitrariamente se aplica sólo para obras cuando debería aplicarse para toda clase de contratos pero en forma correcta. Permitiendo que se constituyan los fondos de garantía desde un principio y dejando abierta la posibilidad de que el proveedor los retire cuando haya alcanzado un setenta y cinco por ciento de avance, como estaba fijado en el pasado, para recién allí sustituirlos por una garantía si es que todavía es sujeto de crédito para el sistema financiero.

Antes de que se le eliminen sus deudas con los bancos para poder gestionar nuevas fianzas en el régimen vigente se le pida al proveedor que obtenga otra, por el cinco por ciento del monto del contrato, como condición para devolverle la que tiene empeñada por el diez por ciento, con lo que va a quedar virtualmente hipotecado en total por el quince por ciento. Adicionalmente, se le pide que haya renunciado, a medio camino, a un porcentaje de sus valorizaciones para cubrir ese otro cinco por ciento que quedaría sin afianzar con dinero fresco que dejaría de cobrar. El mundo al revés.

EL EDITOR

La disrupción de la suma alzada

DE LUNES A LUNES

La Opinión 111-2014/DTN suele ser citada por algunos despistados para sustentar la creencia de que los contratos suscritos a través del sistema a suma alzada no pueden sufrir ningún incremento en los montos que se hubieren pactado por ninguna circunstancia. La cita es incorrecta y la idea que pretende ampararse en ella igualmente errónea. El mencionado documento emitido por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado admite que una entidad pueda contratar un servicio bajo el sistema a suma alzada sólo cuando sea posible determinar con exactitud detalles elementales tales como magnitudes y calidades, información que debe establecerse de manera meridiana en los Términos de Referencia del respectivo procedimiento que reseña las características técnicas y las condiciones en que se ejecutará la prestación.

La normativa establece que en el sistema a suma alzada el postor formula su propuesta a efectos de realizar el requerimiento objeto de la convocatoria por un monto fijo y por un plazo determinado. Eso trae consigo, como regla general, la invariabilidad del precio, comprometiéndose el obligado a realizar, como no puede ser de otro modo, el íntegro de las prestaciones que sean necesarias para cumplir con el encargo. Difiere, como se sabe, del sistema de precios unitarios o de tarifas en los que el postor formula costos fijos por cada uno de los componentes de la prestación con cargo a ser retribuido en función de aquellos que efectivamente haya utilizado.

Excepcionalmente, según el OSCE, una entidad puede modificar el precio o monto de un contrato, independientemente de su sistema de contratación, como consecuencia de la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o reducciones, siempre que resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato.

La facultad de aprobar prestaciones adicionales o reducciones de las prestaciones ya aprobadas se inscribe, según algunos, en lo que la doctrina conoce como “cláusulas exorbitantes” que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho público en los que confluyen el interés privado con el interés general, el ciudadano frente al Estado, uno contra todos, prevaleciendo siempre el conjunto por sobre el individuo.

De esa opción por el Estado frente al individuo nace la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o la reducción de las prestaciones pactadas hasta por un porcentaje variable pero fijo para cada caso, condicionado, en la eventualidad de que se incrementen los costos, a la disponibilidad presupuestal correspondiente y a la debida sustentación de las razones por las que resulta necesario sumar o restar actividades para lograr el objeto previsto.

Sobre este punto yo tengo una discrepancia que ya la he puesto de manifiesto en otras oportunidades. Si bien es correcto priorizar el interés público por encima del privado, no es correcto exigirle a al particular que, en resguardo del conjunto, haga una obra, preste un servicio o suministre un bien, en su propio perjuicio. En esa línea no se le puede obligar a nadie que continúe en un contrato que le ocasiona pérdidas o que le impide ser retribuido de la forma en que puede serlo con otro cliente. En nombre del interés del Estado, que es la expresión política del colectivo nacional, no se puede expoliar a los ciudadanos que lo constituyen.

La Dirección Técnico Normativa  acota que en los servicios contratados bajo el sistema a suma alzada así como el postor se obliga a ejecutar el íntegro de los trabajos requeridos, la entidad se obliga a pagarle al contratista el íntegro del monto de su oferta económica, quedando claro que éste puede variar si se modifican los trabajos, sea por la vía de adicionar o de reducir prestaciones con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato. Cuando se adicionan prestaciones el contratista debería estar en libertad de decidir si las acepta o no y no operar el incremento en forma automática, como se ha indicado. Y la entidad, por consiguiente, deberá obligarse a retribuir al contratista el íntegro del nuevo monto que reflejará lo que se adiciona, sea en plazo o sea en el alcance u objeto de la prestación.

La Opinión 111-2014/DTN se expidió a propósito de una consulta formulada sobre la posibilidad de reducir el monto de los contratos de supervisión cuando la obra culmine antes del tiempo programado. Como es habitual, la absolución recuerda que toda obra, en principio, debe contar de modo permanente y directo, con un inspector o supervisor, a elección de la entidad, a menos que el valor de la obra a ejecutar sea igual o superior al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público, supuesto en el cual necesariamente debe contarse con un supervisor.

Merece destacarse que el OSCE admite que la entidad puede optar por un supervisor cuando por mandato de la ley no está obligado a tenerlo. Premisa sabia, porque en obras pequeñas pero especialmente complejas siempre es mejor tener alguien experto en la materia, contratado únicamente para esta tarea, que alguien de la misma entidad que en ocasiones debe asumir este encargo en adición a sus responsabilidades cotidianas.

La norma establece que no pueden coexistir en el mismo trabajo un inspector y un supervisor. Me parece bien. Pese a que el inspector puede contribuir con sus consejos al mejor desarrollo de las actividades de control y constituirse en un intermediario válido entre la entidad y el supervisor, lo cierto es que también puede entrar en conflicto con las decisiones que adopte este último. Se ha visto en varios casos. Ello no impide, en modo alguno, sin embargo, que la entidad visite la obra, acredite a algunos de sus funcionarios y tenga una presencia muy activa en el proceso constructivo. Si no es obligatorio tener un supervisor, hay que tener un inspector. Pero si la entidad decide tener un supervisor, aun cuando pueda prescindir de él, ya no puede simultáneamente tener un inspector. Tampoco debe tener un inspector cuando deba tener un supervisor ni siquiera en forma transitoria, en tanto termina de contratarlo, porque esa fórmula se presta a la malhadada costumbre de convertir en permanente lo que es provisional y por esa vía sacarle la vuelta a la norma.

Por eso mismo se dice que el supervisor controla los trabajos que realiza el contratista y que es responsable de velar en forma directa y permanente, según la frase repetida muchas veces, por la correcta ejecución de la obra y del cumplimiento del contrato. Se trata, sin duda, del contrato de construcción, de concesión o de lo que fuera que se le encomienda supervisar. Ese contrato sin embargo tiene una naturaleza totalmente distinta del suyo.

El contrato de ejecución de obra está directamente vinculado al plazo de ejecución previsto. Si el contratista se atrasa por causa atribuible a él no tiene derecho a ninguna ampliación ni a ningún reconocimiento económico. El contrato de supervisión está directamente vinculado no a su propio plazo sino al contrato que es materia de control, al punto que toda variación que se produzca en su ritmo o en su plazo lo afecta sensiblemente. Si el supervisor se atrasa por causa atribuible a él, naturalmente, tampoco tiene derecho a ninguna ampliación ni a ningún reconocimiento económico. No es lo más frecuente. Puede atrasarse el supervisor si no entrega en su tiempo sus reportes o informes periódicos o por no asignar a algunos profesionales en su momento en sus respectivas ubicaciones, pero no es lo habitual. Por lo general quien se atrasa es el ejecutor. Si se atrasa, sea por motivo ajeno a él o no, el supervisor tiene derecho a una ampliación de plazo equivalente al retraso producido porque necesariamente debe continuar controlando la obra hasta que concluya.

El reconocimiento económico que le corresponde al supervisor así como a cualquier contratista que experimenta la necesidad de ampliar el plazo de su contrato por causas no atribuibles a él, se calcula sobre la base de la forma de pago prevista en el mismo contrato. Si el sistema empleado es a precios unitarios pues se pagan en función de los costos asignados en el mayor tiempo consumido. Si el sistema empleado es la suma alzada pues se pagan en función de los mayores costos consumidos, incluidos en los informes o reportes periódicos que se presentan para valorizar los servicios. Los costos suelen ser directos e indirectos en todo contrato. Costos directos son aquellos en los que incurre el contratista para alcanzar el objeto del contrato a diferencia de los costos indirectos o gastos generales que son aquellos que se derivan de su propia actividad y que le permiten mantenerse en el mercado, razón por la que no inciden en la consecución de la finalidad misma del trabajo.

Los costos directos suelen expresarse en precios unitarios o tarifas aun en los contratos a suma alzada pues de esa forma se llega al monto total que se incorpora en la oferta del mismo modo que los costos indirectos, como no pueden fijarse para un caso específico, suelen expresarse a través de un porcentaje precisamente de los costos directos y que está concebido para contribuir al sostenimiento y a la permanencia del postor en el giro mediante la distribución a prorrata entre todos sus contratos de los gastos generales que ello exige.

Por eso es común que en las ampliaciones de plazo o en los mayores costos que se generan como consecuencia de la disrupción de algunas labores o de la reiteración de ciertas tareas como la revisión de todos los planos de una determinada actividad que el contratista que debe realizarlas se empecina en presentar sin atender las repetidas observaciones del supervisor o atendiéndolas de manera muy limitada, el equipo de supervisión debe necesariamente repetir una y otra vez el mismo encargo, encareciendo el servicio.

En ese escenario recortar los presupuestos del supervisor para hacerlo uniforme y compatible con los atrasos que reporta la ejecución de la obra es muy difícil por la sencilla razón de que la misma cantidad de especialistas se requieren, por ejemplo, para revisar cien planos que para revisar mil. Cuando esos cien planos se presentan diez veces no puede tampoco disminuirse el número de expertos pese a que la obra avanza a un ritmo demasiado lento. Se les recargan las labores y se incrementan los costos elevándose el porcentaje de incidencia del monto de la supervisión respecto del monto de la obra. Es inevitable.

El reconocimiento económico por los mayores costos –entendido como el mayor costo directo consumido en términos contractuales– incurridos en tales circunstancias se retribuye en función de los precios unitarios o las tarifas que sirvieron de base para definir el monto total. De no existir esa información se determina tratando de determinarlos haciendo el cálculo inverso: dividiendo el monto total entre cada uno de sus componentes para obtener una aproximación a esos precios unitarios o tarifas sobre los que se ha construido la arquitectura para arribar a la suma final por la que se suscribió el contrato.

No es posible, en modo alguno, pretender exigirle al contratista que acredite los pagos realizados por cada concepto que hayan sobrepasado las previsiones originales como si fueran gastos reembolsables de la misma manera que no es posible exigirle al estudio de abogados contratado para una defensa específica y que factura por tarifas y horas trabajadas que abra su contabilidad y acredite los pagos realizados a cada uno de los profesionales asignados al servicio. Reembolsables al costo serán desde luego sólo aquellos gastos que sirven para trasladar a los procuradores para llevar y traer escritos, para revisar el expediente o para otras tareas similares.

La razón es simple. El precio unitario o la tarifa son conceptos que incluyen diversos ingredientes y que no se limitan a la remuneración que recibe un profesional. Allí están considerados todos los días en que ese personal no presta servicios por razón de vacaciones, domingos y feriados, enfermedad, descansos pactados por días de trabajo, licencias diversas; los tiempos muertos por renuncia, traslado de puesto o viajes, movilizaciones y desmovilizaciones; así como las horas dedicadas a refrigerios, a sobretiempo y mayores turnos. También están incorporados los reemplazos por todas esas ausencias y los servicios de una serie de personal profesional y auxiliar no comprendido en el presupuesto pero indispensable para alcanzar el objeto del contrato. Desde luego que en ese precio o tarifa igualmente están consideradas las indemnizaciones que habrá que pagar a todos los profesionales involucrados en el servicio por su trabajo o por su eventual cese, los beneficios adicionales que hay que suministrarles tales como alojamiento, vivienda o campamentos, alimentación y esparcimiento que pueden estar consignados en partidas específicas o que se incorporan dentro de este rubro general de tarifa vestida.

Queda claro, por tanto, que no es posible retribuir económicamente a un contratista por los mayores costos en que incurre reconociéndole únicamente la remuneración pagada a cada profesional que en ocasiones, por lo demás, puede ser superior a la propia tarifa en atención a la alta especialización que se exige para quienes desempeñan estas importantes tareas, lo que puede verificarse en el caso de tarifas sin vestir.

EL EDITOR