domingo, 20 de diciembre de 2020

La retribución de los mayores servicios de supervisión

 DE LUNES A LUNES

Hace poco un alumno me preguntó si existía alguna diferencia en la forma de retribuir los mayores servicios en el marco de un contrato de supervisión suscrito a suma alzada respecto de un contrato de supervisión suscrito a tarifas o precios unitarios. Inquietud interesante, sin duda, que pone en evidencia la creencia equivocada de que cualquier operación pactada a suma alzada no admite ninguna modificación y que los tres elementos básicos que la conforman, que son objeto, monto y plazo, deben permanecer inalterables de principio a fin. Como contrapartida, aquella tesis sostiene que sólo cabe reformular la medida de tales ingredientes en los convenios celebrados a precios unitarios o a tarifas que precisamente se construyen bajo ese sistema porque se desconoce sus detalles en materia de calidades y cantidades.

En realidad, en este último caso, no se trata de una modificación de cualquiera de esos elementos porque las cifras que se consignan en los presupuestos son solo referenciales a efectos de que vayan ajustándose conforme avanza la ejecución del proyecto. De manera que en primer término hay que hacer notar esa diferencia. En los contratos a precios unitarios o a tarifas no hay cambios en los elementos que les dan soporte. Si los alcances del servicio, que son parte del objeto, incorporan trabajos no previstos originalmente, no se produce automáticamente la variación del monto ni del plazo. Puede producirse el ajuste de estos rubros consignados tentativamente al empezar la obra. Es posible que los trabajos no considerados al inicio no exijan un mayor plazo porque se subsumen dentro del tiempo programado. No podrá decirse lo mismo en cuanto al monto porque de seguro demandarán un esfuerzo adicional en personal, maquinaria, equipos y materiales que no caen del cielo.

Lo mismo ocurre en la suma alzada a cuyo monto se llega no por azar sino sobre la base de un cálculo que contempla necesariamente los otros dos elementos que constituyen, como queda dicho, parte del soporte de todo contrato: objeto y plazo. Para determinar la suma alzada se evalúa lo que hay que hacer, lo que costará  y lo que demorará hacerlo. Lo primero comprende todo lo que habrá que asignar al trabajo, lo segundo el precio de cada elemento y lo tercero lo multiplicará por el tiempo previsto para lograrlo. Al avanzar la obra igualmente pueden producirse nuevos requerimientos no considerados al arrancar. En tal eventualidad, si éstos no son responsabilidad del obligado, se procede a ajustarlos y a modificar el respectivo detalle. Aquí sí a modificar porque bajo este sistema el presupuesto no es referencial. Siempre es un conjunto de supuestos previos, conforme a su etimología, pero se entiende que más ajustados porque se elabora para un proyecto que tiene definida la cantidad y calidad de sus componentes, razón por la que no se recomienda para la supervisión de obras que es uno de los contratos que, precisamente por depender de otro principal cuya suerte sigue, no los puede asegurar.

Por consiguiente, mayor distinción no hay cuando se trata de retribuir los mayores servicios que puedan presentarse en un contrato de supervisión cualquiera que sea el sistema bajo el que ha sido celebrado. Si es a precios unitarios o tarifas, se pagan las tarifas. Si es un contrato a suma alzada, se pagan las tarifas que sirvieron para llegar a ese monto y si no hubiere tarifas se acuerdan entre las partes. No hay otra forma de pagar los mayores servicios. Hay que identificarlos y crearles un precio.

El artículo 1767 del Código Civil preceptúa sabiamente que si no se hubiere establecido la retribución y ésta no pueda determinarse según las tarifas profesionales o los usos, será fijada en relación a la calidad, entidad y demás circunstancias de los servicios prestados.

La normativa sobre contratación pública ha sido coincidente con este precepto sustancial. Así por ejemplo en el Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC), aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF, cuyo texto final tuve el honor de revisar, expedido para poner en vigencia la Ley de Consultoría 23554 promulgada durante el segundo gobierno de Fernando Belaunde Terry, se dispuso que “todo aumento o disminución del monto del contrato, excepto los derivados de reajuste que por variación de precios se produzcan, será motivo del presupuesto adicional en el cual regirán los precios unitarios considerados en el presupuesto del contrato afectado por el valor de relación o los precios unitarios pactados en el caso de no existir este rubro en el presupuesto contratado.”

El dispositivo no crea una fórmula para las operaciones pactadas a precios unitarios o tarifas y otra para aquellas suscritas a suma alzada. Todo aumento o disminución se calcula con los precios unitarios o tarifas previstos, que como queda dicho debe haber en ambos escenarios, y sólo a falta de alguno de ellos –muy probablemente en la suma alzada que no haya incorporado la manera en la que se llegó a ella– se procederá a acordar los precios unitarios o tarifas que se emplearán para el efecto.

En el primer Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominada, aprobado mediante el Decreto Supremo 039-98-PCM, en cuya elaboración participé activamente, se estableció que “el costo de los adicionales se determina con base en las especificaciones técnicas del bien o servicio y de las condiciones y precio pactados en el contrato; en defecto de éstos, se determinará por acuerdo entre las partes.” Tampoco distinguió entre contratos a precios unitarios o tarifas y contratos a suma alzada. Todos los adicionales se pagan de la misma forma.

Según el mismo instrumento, “el sistema de suma alzada sólo será aplicable cuando las magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas, y en el caso de obras, en los planos, de acuerdo a las especificaciones técnicas.” Luego agrega que “en este sistema el postor formula su propuesta por un monto fijo y por un determinado plazo.” En un segundo párrafo advierte que en el otro sistema “el postor formula su propuesta ofertando precios, tarifas o porcentajes en función a un conjunto de partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases, que se valorizan en relación a su ejecución real así como por un determinado plazo de ejecución”, con lo que queda acreditada plenamente la equivalencia de precios y tarifas, conceptos habitualmente empleados en el caso de bienes y obras el primero y en el caso de servicios y consultorías el segundo.

La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850 fue promulgada sobre la base de un proyecto que personalmente redacté, unificando regímenes dispersos,  introduciendo el arbitraje como medio de solución de toda clase de controversias que se produzcan en las operaciones pactadas bajo su imperio y revolucionando todos los mecanismos hasta entonces vigentes a tono con los avances de la legislación mundial más moderna.

El Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 013-2001-PCM estipuló que “el costo de los adicionales se determina sobre la base de las especificaciones del bien o servicio y de las condiciones y precio pactados en el contrato; en defecto de éstos, se determinará por acuerdo entre las partes.” La misma redacción y el mismo concepto. Esta norma se expidió luego de acordarse la consolidación del primer Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado como consecuencia de las reformas que trajeron consigo las leyes 27070, 27148 y 27330. También participé en su elaboración aunque de manera menos activa, asistiendo a las reuniones que se convocaron y haciendo llegar mis observaciones y sugerencias, algunas finalmente recogidas y otras desechadas.

El segundo Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, fruto de las nuevas modificaciones que le inoculó la Ley 28267, generó el Reglamento aprobado por Decreto Supremo 084-2004-PCM, según el cual “el costo de los adicionales se determinará sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o servicio y de las condiciones y precio pactados en el contrato; en defecto de éstos, se determinará por acuerdo entre las partes.” Dos letras de diferencia para graficar idéntica situación, sin variación alguna. Sin hacer ninguna diferencia entre suma alzada y precios unitarios o tarifas.

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, que, cambiando de sector, reguló a la nueva norma promulgada por Decreto Legislativo 1017 que apocopó su denominación pero que por fortuna reprodujo casi todos sus artículos, preceptuó que “el costo de los adicionales se determinará sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o servicio y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de éstos se determinará por acuerdo entre las partes.” Ni una letra y ni una coma de más.

El siguiente Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, para regular la nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225 reiteró que “el costo de los adicionales se determina sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o términos de referencia del servicio en general o de consultoría y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de estos se determina por acuerdo entre las partes.” Sólo cambió el tiempo en que se expresa un par de verbos e incorporó los términos de referencia. Para los efectos prácticos, todo siguió igual. Sin ninguna distinción entre suma alzada y precios unitarios y tarifas.

Exactamente lo mismo puede decirse del más reciente Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, según el cual “el costo de los adicionales se determina sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o términos de referencia del servicio en general o de consultoría y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de estos se determina por acuerdo entre las partes.” Transcrito a pie juntillas.

Queda absolutamente claro que los mayores servicios de supervisión, no previstos en su inicio, se retribuyen a tarifas, con prescindencia del sistema bajo el cual se haya celebrado el contrato. Si es a tarifas, sin problema alguno. Si es un contrato a suma alzada, pues descubriendo las tarifas y aplicándolas como si originalmente así se hubiera pactado. Así de simple.

EL EDITOR

No hay comentarios:

Publicar un comentario