DE LUNES A LUNES
Según
el artículo 33 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 las garantías que
deben otorgar los postores a los que se les adjudica un contrato son la de fiel
cumplimiento y la de adelantos. Deben ser incondicionadas, solidarias,
irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento de
la entidad a favor de la que se extiendan, bajo responsabilidad de las empresas
que las emitan, las que, a su turno, deben encontrarse bajo la supervisión
directa de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y estar expresamente autorizadas
a emitirlas, o, aparecer, en su defecto, en la última lista de bancos
extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de
Reserva.
En
razón de lo expuesto las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a
la ejecución de las señaladas garantías debiendo limitarse a honrarlas dentro
del plazo máximo de tres días hábiles de recibida la solicitud, bajo
responsabilidad solidaria de ellas y del postor o contratista, sin perjuicio
del pago de intereses legales a favor de la entidad, a la que le deben
proporcionar el acceso a las fianzas que otorgan implementando los mecanismos pertinentes
para hacer el respectivo seguimiento. Si la entidad admite el documento y éste
ha sido emitido por un banco que cuenta con todos esos muy específicos requisitos,
no parece razonable culpar al proveedor cuando no se ejecuta conforme a lo
previsto, cuando la respectiva institución financiera se niegue a hacerlo o
aduzca algún inconveniente para ello. Esa ya no es su responsabilidad. Desde luego
que tendrá que responder por lo que ejecuta mal pero es un exceso culparlo por
las deficiencias que eventualmente pueda exhibir, a la hora de la verdad, quien
reúne todas las condiciones que se exigen para entrar a ese selecto club de las
instituciones autorizadas a emitirlas en contratación pública.
El
artículo 148 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, a
su vez, dispone que los documentos del procedimiento de selección establecen el
tipo de garantía que el postor y el contratista debe presentar, dejando abierta
la posibilidad de que sea una carta fianza o una póliza de caución, reiterando
la exigencia de que sean emitidas por entidades bajo la supervisión de la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP aunque agregando que deben contar con
clasificación de riesgo B o superior, requisito que la Ley no contempla pero que
podría enmarcarse dentro del encargo de regular las modalidades, montos, condiciones
y excepciones que comprende el artículo 33 de la LCE. Sea de ello lo que fuere,
me parece un exceso que limita las opciones financieras y que se constituye en
una barrera de acceso al mercado de la contratación pública. Cualquier empresa
autorizada a emitirlas debería poder hacerlo para esta clase de operaciones,
sin ninguna restricción. Si no pueden hacerlo para un universo tan grande de
contratos, no tiene sentido que estén autorizadas a hacerlo en otros escenarios.
En
el Reglamento del Procedimiento de Contratación Pública Especial para la Reconstrucción
con Cambios se puede advertir un avance significativo en esta materia. Según el
artículo 60.1 del texto original, aprobado mediante Decreto Supremo
071-2018-PCM, “las bases establecen el tipo de garantía que debe otorgar el
postor y/o contratista, pudiendo ser carta fianza y/o póliza de caución.” Ello,
no obstante, según el texto modificatorio, aprobado mediante Decreto Supremo
148-2019-PCM, el mismo artículo 60.1 ahora dispone que “el tipo de garantía que
debe otorgar el postor y/o contratista puede ser carta fianza o póliza de
caución.” Hay un cambio sustancial entre una y otra redacción. Queda claro que
en un principio la entidad definía en las bases el tipo de garantía que exigirá,
en la actualidad en cambio quien lo decide es el propio proveedor que lo hará,
sin duda, de acuerdo a sus limitaciones y recursos, de seguro antes de tener
que presentarla.
La
garantía de fiel cumplimiento se entrega a la entidad como requisito para
perfeccionar el contrato por una suma equivalente al diez por ciento del monto
pactado, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 149. Se mantiene vigente
hasta la conformidad de la recepción de la prestación en el caso de bienes y
servicios o hasta el consentimiento de la liquidación en el caso de ejecución y
consultoría de obras. Como su nombre lo indica este documento garantiza la
correcta ejecución de las obligaciones que asume el proveedor. En tanto no
ejecute ninguna obligación no hay nada que garantizar. En otras palabras, solo
se garantiza lo que está en ejecución.
Gracias
a nuestra insistencia, conjuntamente con la de otros expertos e interesados, ahora
se permite devolver el título cuando habiéndose determinado en la liquidación
un saldo a favor del contratista y éste someta a arbitraje o a cualquier otro
mecanismo de solución de controversias la cuantía por ese monto, quedando evidente
que éste sólo podría quedar como está o incrementarse como resultado de ese
proceso. Era absurdo tenerlo colgado e incurriendo en mayores gastos
financieros cuando lo que discutía era que le den más dinero y no que tenga que
asumir alguna cuenta pendiente. La norma también se utiliza para devolverle la
fianza al supervisor de la obra cuyo contratista se encuentra en esa situación.
Hace poco se la retenía hasta que acabe el pleito que podía durar mucho tiempo
y por tanto se le congelaba injustamente su línea de crédito. Hasta entonces
tampoco se le extendía el certificado por sus servicios que ya no le servía
para nada cuando finalmente se le entregaba por el tiempo tan corto de vigencia
que se le reconoce a la experiencia por acreditar en nuevos concursos y
licitaciones. Pese a lo dicho, no está demás precisar que la disposición
también comprende al supervisor para evitar cualquier interpretación antojadiza
que pudiera pretender escamotearle ese derecho y condenarlo a seguir esperando
en el balcón que el contratista ejecutor de la obra dirima sus discrepancias
con la entidad sin poder hacer nada ni liberar sus cuentas.
La
fianza de fiel cumplimiento también debe devolverse en los múltiples casos en
los que no hay qué garantizar. Por ejemplo, como consecuencia de la pandemia o
de problemas similares. Diversos contratos se han paralizado, otros se han
suspendido y muchos más se han quedado simplemente en las buenas intenciones
sin siquiera empezar a ejecutarse. ¿Es posible que se obligue a los
contratistas a mantener vigentes sus garantías en estas circunstancias? En
éstas o en cualquier otra que sea semejante es evidente que no se puede exigir
eso. Esos documentos financieros tienen un costo muy elevado que enriquece a
los bancos en perjuicio de los contratistas.
Pueden
admitirse para garantizar obras o servicios que están en ejecución, si es que libremente
elige esta alternativa el proveedor –derecho que debe reconocérsele–, habida
cuenta que los costos de esas fianzas y pólizas se cargan siempre a los
ingresos que esas obras y servicios generan. ¿Pero si no hay ingresos y no hay
ni obras ni servicios que garantizar? ¿De dónde se va a obtener el dinero para
pagarlas? ¿Qué obras y servicios se van a garantizar si no hay nada en
ejecución? No tiene ningún sentido expoliar a los contratistas obligándolos a
mantener vigentes tales títulos. ¿Las entidades van a asumir esos costos
innecesarios? En tal hipótesis, hasta que se defina el destino de esos
contratos, lo más razonable es suspender la obligación de renovarlas y en la
eventualidad de que se reinicien las obras o servicios solicitar su activación
o la entrega de nuevas. Para eso no se necesita ninguna norma específica. Lo
contrario obligaría a las entidades a tener que sufragar esos mayores gastos de
renovación y mantenimiento porque cuando suben los valores de las obras y
servicios, se elevan naturalmente para el propietario, no para el proveedor.
En
los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios
en general y en los de ejecución y consultoría de obras que celebren las micro
y pequeñas empresas, en lugar de una carta fianza o una póliza de caución, se
puede autorizar a la entidad para que retenga el diez por ciento de cada pago
que le efectúe al contratista, resucitando el denominado fondo de garantía que
existía en el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas y
en el Reglamento General de las Actividades de Consultoría, que, sin embargo,
se constituía con el cinco por ciento del monto del contrato y no con el diez.
El diez por ciento no sólo duplica la garantía sino que, al limitarla a fianzas
o pólizas de caución, las encarece aún más por los costos que su mantenimiento
y renovación entrañan. No es equitativo que sólo algunas empresas de limitado
alcance se vean favorecidas con este régimen. Debe extenderse a toda clase de
postores y en toda clase de contratos incluso en aquellos que generan numerosos
puestos de trabajo y que aportan más que todos al erario nacional.
El
artículo 150 del Reglamento estipula que a partir de la fecha en que el
residente reporta que la obra está en condiciones de ser aceptada el
contratista puede solicitar la devolución de la fianza o póliza de fiel
cumplimiento siempre que se haya hecho una retención del cinco por ciento del
monto del contrato a pedido del contratista y se presente otra garantía por el
restante cinco por ciento, con lo cual se sigue afianzando el mismo elevado
porcentaje, sin advertir que en el RULCOP y en el REGAC se permitía sustituir
el fondo de garantía por una fianza y no a la inversa, con el objeto de darle
liquidez al proveedor. Aquí en lugar de darle liquidez queremos quitársela en
el momento en que probablemente más la necesite, condicionándole la
recuperación de parte de su línea de crédito a las retenciones de las que sería
objeto y a la obtención de una segunda fianza por la mitad del monto de la
primera.
La
norma arbitrariamente se aplica sólo para obras cuando debería aplicarse para
toda clase de contratos pero en forma correcta. Permitiendo que se constituyan
los fondos de garantía desde un principio y dejando abierta la posibilidad de
que el proveedor los retire cuando haya alcanzado un setenta y cinco por ciento
de avance, como estaba fijado en el pasado, para recién allí sustituirlos por
una garantía si es que todavía es sujeto de crédito para el sistema financiero.
Antes
de que se le eliminen sus deudas con los bancos para poder gestionar nuevas
fianzas en el régimen vigente se le pida al proveedor que obtenga otra, por el
cinco por ciento del monto del contrato, como condición para devolverle la que
tiene empeñada por el diez por ciento, con lo que va a quedar virtualmente hipotecado
en total por el quince por ciento. Adicionalmente, se le pide que haya
renunciado, a medio camino, a un porcentaje de sus valorizaciones para cubrir
ese otro cinco por ciento que quedaría sin afianzar con dinero fresco que
dejaría de cobrar. El mundo al revés.
EL EDITOR
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