Consultas vinculadas

En la Opinión 61-2016/DTN que se comenta en esta edición se informa, a través de una nota a pie de página, que la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, en uso de las competencias que tiene conferidas, ha revisado las cuestiones que Ingenia Group Consulting SAC solicita que se aclaren a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos para las consultas del sector privado o de la sociedad civil sobre la normativa de contrataciones del Estado.

Como consecuencia de esa revisión el OSCE ha determinado que las consultas 4 y 5 no están vinculadas a las anteriores en cuanto al tema de fondo, que es el pago de mayores y menores metrados, razón por la que, de conformidad con lo preceptuado en el inciso 1.b) del punto 88 del referido TUPA, tales inquietudes no serán absueltas.

El procedimiento en referencia exige una solicitud dirigida a la DTN formulada por la persona natural o el representante legal de la asociación, gremio o persona jurídica interesada y que además cumpla con indicar el nombre o razón social, domicilio, teléfono, facsímil y correo electrónico del solicitante.

La consulta debe ser clara y directa, agrega el inciso recogido en el pronunciamiento. Debe ser genérica. No debe mencionar ni aludir a asuntos específicos o concretos, añade, para rematar señalando que si son varias consultas “éstas deben encontrarse vinculadas entre sí.” Luego acota que la consulta debe versar sobre la normativa de contrataciones del Estado debiendo indicarse las disposiciones respecto de las que se solicita el análisis.

El inciso 2 establece que se debe presentar un informe legal y de ser el caso uno técnico que explique el tema que es materia de la consulta y su incidencia con las normas de la legislación especial.

Las consultas 4 y 5 ni siquiera se reproducen. Han sido eliminadas en el entendido de que no están vinculadas a las anteriores y que si se hubiese querido que sean absueltas debieron formularse por separado. Un error de la firma que eventualmente puede haberse subsanado o puede subsanarse con la presentación de una nueva consulta.

Normas aplicables al saldo de obra por ejecutar

DE LUNES A LUNES

El doctor Sandro Hernández Diez, Director Técnico Normativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, suscribió la Opinión 062-2016/DTN con la que absolvió la consulta formulada por el Director Ejecutivo del Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural respecto a la normativa aplicable en la ejecución del saldo de una obra.

La entidad pregunta si se resuelve un contrato de obra, convocado y suscrito al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado promulgada mediante el Decreto Legislativo 1017 y de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, corresponde aplicar para la ejecución del saldo los mecanismos establecidos en el tercer párrafo del artículo 44 de esa Ley o si corresponde aplicar el inciso l) del artículo 27 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225.

El pronunciamiento recuerda, de manera didáctica, que una vez perfeccionado el contrato, el contratista se obliga a ejecutar la obra de conformidad con las especificaciones técnicas, planos y demás disposiciones aplicables, en tanto que la entidad, a su turno, se compromete a pagarle la contraprestación pactada, en la forma y oportunidad previstas. Esa situación de cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones de una y otra parte en ocasiones se quiebra por diversas circunstancias que eventualmente pueden dar lugar a la resolución del contrato y a la inmediata paralización de la obra, salvo que por razones reglamentarias o de seguridad ello no sea posible.

De existir algún saldo de obra por ejecutar, en ese escenario, la entidad puede optar por hacerlo ella misma por administración directa, encargárselo por convenio a otra entidad o a alguno de los postores que participaron en el proceso de selección original, en cuyo caso debe invitarlos en el orden de prelación en el que quedaron luego de la evaluación de las propuestas y considerando los precios que ofertaron en su momento e incorporando todos los costos necesarios para su terminación, debidamente sustentados y con la disponibilidad presupuestal asegurada. El propósito es satisfacer el interés público que subyace detrás de las contrataciones del Estado, esto es, culminar la obra lo más pronto posible para entregársela, cualquiera que esta sea, a la comunidad de inmediato y no dilatar la espera. Sólo en el caso de que no se pueda concretar ninguna de esas alternativas, la entidad debe convocar un nuevo proceso de selección.

Para esta última opción rige el principio de la aplicación inmediata de las normas según la cual toda nueva disposición rige a partir del momento en que entra en vigencia y se mantiene así hasta que sea derogada. En armonía con otros principios carece de efectos tanto retroactivos como ultractivos. Esto es, que no se aplica a hechos que ocurrieron antes de que entre en vigencia como tampoco a situaciones que se producen luego de su derogación.

La Ley 30225 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, entraron en vigencia el 9 de enero del 2016 y según el Comunicado del OSCE, difundido con esa ocasión, todas las entidades públicas comprendidas dentro del alcance del artículo 3 de la Ley deben aplicar, desde entonces, la nueva normativa para la contratación de los bienes, servicios y obras que requieran, precisándose que los procesos de selección convocados en el marco del Decreto Legislativo 1017 “continuarán su trámite con dicha normativa hasta su conclusión (…)”

El jurista español Luis María Diez Picazo y Ponce de León, glosado por la DTN a propósito de la cita que el Tribunal Constitucional extrae de su libro “La Derogación de las Leyes”, publicado en 1990, en la Sentencia recaída en el Expediente 0002-2006-PI/TC, refiere que “(…) en el momento en que una ley entra en vigor, despliega, por definición, sus efectos normativos y debe ser aplicada a toda situación subsumible en su supuesto de hecho; luego no hay razón alguna por la que deba aplicarse la antigua ley a las situaciones, aún no extinguidas, nacidas con anterioridad (…)”

Queda claro, por tanto, que todo procedimiento de contratación iniciado a partir del 9 de enero del 2016 se rige por la Ley 30225 y su Reglamento. En tanto que todo aquél que hubiere sido convocado bajo el imperio del Decreto Legislativo 1071 y su Reglamento continuará rigiéndose por esta legislación hasta su culminación.

El saldo de obra por ejecutar, como constituye una nueva contratación, tiene que ser regulado por la normativa vigente. La opinión del OSCE, textualmente dice lo siguiente: “Así, para la ejecución de un saldo de obra de un contrato resuelto, independientemente de la normativa que haya regulado este, la Entidad deberá seguir el procedimiento previsto en la normativa vigente al momento de iniciar el procedimiento de contratación que tenga por objeto la ejecución de dicho saldo.”

El documento no lo dice pero cabe preguntarse qué sucede si la ejecución del saldo de obra del mismo contrato resuelto se hace por administración directa, a través de otra entidad o, mejor todavía, contratando a uno de los otros postores que acepta la invitación para terminar lo que ha quedado inconcluso. Parecería que podría continuar rigiendo la normativa que estuvo vigente cuando empezó el primer proceso de selección toda vez que no habrá una nueva convocatoria para un nuevo proceso.

Lo mismo sucede para el caso de las segundas convocatorias del mismo proceso. Por ejemplo, cuando se declara desierta la primera convocatoria. Como lo admite la Opinión 006-2015-OSCE, “al tratarse de la segunda convocatoria del mismo proceso de selección principal, ésta se rige por la normativa que estuvo vigente al momento de la convocatoria del referido proceso principal.”

Al absolver la consulta de Agro Rural, la Dirección Técnico Normativa acota que según el inciso l) del artículo 27 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado la entidad puede contratar directamente con un determinado proveedor cuando exista la necesidad urgente de continuar con la ejecución de las prestaciones no ejecutadas derivadas de un contrato resuelto o de un contrato declarado nulo por las causales previstas en los incisos a) y b) del artículo 44, siempre que haya invitado a los demás postores que participaron en el procedimiento de selección original y éstos no hubieren aceptado terminar las prestaciones pendientes. Esta posibilidad de emplear una contratación directa, sin embargo, constituye una medida excepcional a la que la entidad puede recurrir siempre que acredite la urgencia. De lo contrario, si no la prueba, deberá convocar el procedimiento que corresponda.

Esa contratación directa se hace en función de la facultad prevista en la nueva normativa pero ¿se rige por ella misma o por la anterior por tratarse de la continuación de la misma prestación? La prestación misma, ¿con qué legislación se regula? La interrogante queda en el aire.

EL EDITOR

Los requerimientos mínimos y la experiencia del personal propuesto

El doctor Marco Antonio Martínez Zamora, ex vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado, envió diversas consultas al OSCE sobre la experiencia del personal propuesto en los procesos de selección regulados por la Ley de Contrataciones del Estado. La Dirección Técnico Normativa las absolvió mediante la Opinión 057-2016/DTN, indicando, a propósito de la inquietud relativa a la puntuación que podría asignársele a aquella experiencia que se incluye en las bases como requerimiento técnico mínimo, que de conformidad con los artículos 13 de la LCE promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 y 11 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, corresponde al área usuaria establecer los requerimientos técnicos mínimos de los bienes, servicios u obras a ser contratados.

Para ese efecto deben definirse sus características y condiciones en las especificaciones técnicas o en los términos de referencia según las necesidades que se deban atender, a partir de una evaluación que permita la más amplia, objetiva e imparcial participación de postores, evitando considerar aquello cuyo cumplimiento sólo favorezca a determinados proveedores.

El artículo 61 del Reglamento refiere que en el caso en que se pidan en las bases alguna experiencia específica del personal como requerimiento técnico mínimo, se debe cumplir con esa exigencia para que la propuesta sea admitida. El artículo 43, por su parte, dispone que las bases deben establecer los factores de evaluación, precisando los criterios que se emplearán para su aplicación así como los puntajes y la forma de asignarlos a cada postor y subrayando que estos factores deben ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria.

 Según el numeral 4) del Pronunciamiento N° 723-2013/DSU, que es precedente administrativo de observancia obligatoria y que la Opinión cita, la experiencia del personal propuesto se puede acreditar con copia simple de contratos y su respectiva conformidad, con constancias, certificados o con cualquier otra documentación que de manera fehaciente demuestre la experiencia del personal propuesto.

El artículo 43 del Reglamento, de otro lado, permite calificar aquello que supere o mejore el requerimiento mínimo, siempre que no lo desnaturalice. En esa línea, el documento colige que cuando se haya considerado la experiencia del personal propuesto como RTM y como factor de evaluación, los postores deben acreditarla primero para que su propuesta sea admitida y adicionalmente lo que exceda del mínimo para recibir la puntuación correspondiente.

El mismo documento consigna un ejemplo: Que las bases de un proceso de selección soliciten como requerimiento técnico mínimo que el personal propuesto por el postor tenga una experiencia de tres años y, asimismo,  consideren como factor de evaluación la experiencia de ese mismo personal, otorgando puntaje por la acreditación de diez años. Mejor todavía si el puntaje es diferenciado, por decir, un punto por cada año adicional a esos primeros tres, hasta un tope de diez.

En el caso planteado, un postor debe acreditar que su personal ofertado tiene cuando menos tres años de experiencia para cumplir con el requerimiento técnico mínimo y que su propuesta sea admitida. Adicionalmente, puede acreditar una mayor experiencia expresada en más años, por encima de esos tres iniciales y por lo tanto distinta a aquella que le sirvió para cumplir con el RTM, a fin de obtener un mayor puntaje.

Es necesario hacer hincapié en esta posibilidad de diferenciar los puntajes de cada postor. Es lo más importante porque ello permite distinguir entre los que ofrecen personal con mayores experiencias de aquellos que ofrecen menos.

La decisión de no continuar sin el árbitro renuente

DE LUNES A LUNES

El artículo 30 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante el Decreto Legislativo 1071, relativo a la remoción de los árbitros, establece, en su inciso 1, que cuando un árbitro este impedido para ejercer sus funciones  o no las ejerza dentro de un plazo razonable, cesará en su cargo si las partes acuerdan su remoción. Si no lo acuerdan y no han estipulado un procedimiento para superar el desacuerdo o no se encuentran sometidos a un reglamento arbitral, se procederá como si se tratase de una recusación y, por lo tanto, en el caso de un tribunal resolverán los otros dos árbitros y en el caso de árbitro único resolverá la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje, del lugar en que se celebró el convenio arbitral o de la localidad más cercana, en ese orden. En seguida apunta que esta decisión –con la que se resuelve la situación del árbitro en esta situación– es definitiva e inimpugnable para luego destacar que sin perjuicio de ello, “cualquier árbitro puede ser removido de su cargo mediante acuerdo de las partes.”

El inciso 2 preceptúa que si alguno de los árbitros rehúsa participar en las actuaciones o no asiste reiteradamente a las deliberaciones del tribunal, “los otros árbitros, una vez que hayan comunicado dicha situación a las partes y al árbitro renuente, están facultados para continuar con el arbitraje y dictar cualquier decisión o laudo, no obstante la falta de participación del árbitro renuente, salvo acuerdo distinto de las partes o del reglamento arbitral aplicable.” Luego añade que “en la determinación de si se continúa con el arbitraje, los otros árbitros deberán tomar en cuenta el estado de las actuaciones arbitrales, las razones expresadas por el árbitro renuente para no participar y cualesquiera otras circunstancias del caso que sean apropiadas.” Este apartado regula el caso del tribunal que decide continuar sin la presencia del árbitro renuente.

El acápite siguiente, el 3, anota que “si en cualquier momento, los árbitros deciden continuar con el arbitraje sin la participación del árbitro renuente, notificarán su decisión a las partes.” A continuación agrega que “en este caso, cualquiera de ellas podrá solicitar a la institución que efectuó el nombramiento, o en su defecto, a la Cámara de Comercio correspondiente conforme a los incisos d) y e) del artículo 23, la remoción del árbitro renuente y su sustitución conforme al apartado 1 de este artículo.” Su lectura deja la impresión de que está regulando la misma eventualidad que ha tratado el inciso que le antecede, esto es, cuando los otros dos árbitros resuelven continuar sin el concurso momentáneo o definitivo del árbitro renuente. Parece absurdo, sin embargo, que dos apartados aborden exactamente la misma situación y dispongan, palabras más, palabras menos, lo mismo.

La explicación –según lo reveló en su momento el Instituto Peruano de Arbitraje en el volumen de la Nueva Ley Peruana que tiene en su portal– se encuentra en el texto original del proyecto de este acápite 3 que decía lo siguiente “si en cualquier momento, los otros árbitros deciden no continuar con el arbitraje sin la participación del árbitro renuente, notificarán su decisión a las partes.” O sea, el caso inverso. Cuando los árbitros que quedan acuerdan no seguir con el arbitraje y optan en consecuencia por suspender las actuaciones al no estar el tribunal completo. Lo demás seguía igual: notificarían su decisión a las partes y cualquiera de ellas habría podido solicitar a la institución que efectuó el nombramiento o a la Cámara de Comercio que corresponda la remoción del árbitro renuente y su sustitución por otro que será elegido, dicho sea de paso, a falta de algún acuerdo específico de las partes, por el procedimiento inicialmente previsto para el nombramiento del árbitro removido.

Esa redacción era más lógica y para los efectos prácticos debería ser la aplicable. Se desconocen las razones por las que se cambió la premisa según la cual los árbitros “deciden no continuar” por “deciden continuar”, suprimiendo la palabra “no” que modifica todo el sentido del párrafo. El Decreto Legislativo publicado en El Peruano del 28 de junio de 2008 no incluye el inciso original. Tampoco aparece en la Fe de Erratas que trajo la edición del diario oficial del 10 de julio del mismo año.

Algunos analistas estiman que reponer la palabra omitida o dejar el texto como está, es lo mismo. Otros consideran que no es lo mismo. La fuerza de la costumbre y de la práctica cotidiana ha impuesto o repuesto la palabra omitida. Pero no es lo más aconsejable. Pese al tiempo transcurrido lo mejor sería hacer la aclaración que está pendiente desde hace ocho años.

EL EDITOR

Evaluación de bienes, servicios y obras

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo 350-2015-EF,  estipula, en su artículo 30, que las ofertas que se presenten en los procedimientos que están bajo su imperio se evalúan de acuerdo a lo previsto en las bases. En el caso de bienes, servicios en general y obras, el precio debe ser un factor de evaluación, acota el inciso 1 que adicionalmente faculta a las entidades a considerar otros como el plazo para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios; las características particulares del objeto de la contratación como pueden ser las relacionadas a la sostenibilidad ambiental o social, y las mejoras para bienes y servicios; y la garantía comercial o de fábrica. El apartado deja abierta la posibilidad de que los documentos estándar que apruebe el OSCE puedan incluir otros factores que, sin embargo, necesariamente deben ser objetivos.

Las bases estándar para estas licitaciones públicas confirman esta tendencia que interpreta el término “objetivo” en un sentido más restrictivo que el de su misma definición. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española “objetivo” es algo “perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independencia de la propia manera de pensar o de sentir.” No es posible, por consiguiente, evaluar determinados factores en función de gustos y pareceres ajenos al objeto mismo. Eso está bien. Lo que no está bien es que tampoco quede ningún margen para hacer calificaciones diferenciadas, que es lo ideal.

Parece razonable que en lo que respecta, por ejemplo, a la sostenibilidad ambiental, los documentos se limiten a verificar si el postor cuenta o no con un sistema de gestión certificado acorde al ISO 14001 o norma técnica peruana equivalente, cuyo alcance o campo de aplicación considere alguno vinculado al objeto de la contratación de que se trate. Lo que no parece razonable es no abrir espacios para otros factores que podrían permitir distintas puntuaciones y evitar esos empates masivos que lo único que consiguen es favorecer a los proveedores maliciosos que presentan varias ofertas, escondiéndose en testaferros y forzando las calificaciones que no analizan contenidos sino que se limitan a comprobar si se presenta o no lo que se solicita sin siquiera verificar qué es lo que entrega cada postor.

En obras por fortuna se admite opcionalmente la evaluación de la infraestructura disponible pero sólo se califica aquella mínima indispensable. También se examina el equipamiento y la experiencia del plantel profesional clave así como la facturación del postor en obras en general y en obras similares. Exactamente como se evaluaba en el régimen anterior que estuvo vigente hasta el 9 de enero de este año.

En bienes se admite la calificación del plazo de entrega, de la garantía, la disponibilidad de repuestos y algunas capacitaciones. Pero no en la forma abierta que pudiera dar lugar a una puntuación diferenciada. El artículo 29 del Reglamento exige que los documentos del procedimiento contemplen la indicación de todos los factores de evaluación que, a su turno, deben guardar vinculación, razonabilidad y proporcionalidad con el objeto de la contratación; y la ponderación de cada uno estos factores en relación con los demás, los puntajes máximos y la forma en que éstos se asignarán, destacándose que para la contratación de bienes, servicios en general y obras se evalúa sobre la base de 100 puntos, correspondiéndole al precio una calificación no menor de 50 puntos, en tanto que a los otros factores, de estar considerados, les corresponderá una no mayor de los otros 50.

En cuanto a la ejecución de obras el artículo 57 faculta a la entidad a optar por la precalificación siempre que el valor referencial de la contratación sea igual o superior a veinte millones de soles. El comité de selección determina, para estos efectos, si los proveedores cumplen con la capacidad legal exigida, con la solvencia económica requerida, que se mide con líneas de crédito y record bancario, con la relación de principales obras y con la capacidad de gestión que se evalúa en función de su infraestructura, equipos y organización, entre otros rubros, permitiéndose en estos casos una calificación más amplia que debería extenderse a los otros procedimientos para marcar en la práctica un avance respecto de la normativa que precedió a ésta.

Para caminar en esa dirección hay que propiciar las calificaciones diferenciadas en función a cada procedimiento lo que en modo alguno significa evaluar sin objetividad sino todo lo contrario, hacerlo con la mayor objetividad posible, que premie con una mayor puntuación a las ofertas que son mejores respecto de otras, aun cuando todas ellas puedan cumplir con presentar los requisitos solicitados pero con diversas performances, como sucede en toda evaluación académica o profesional que no en vano también se califica distinto. Lo contrario sería como calificar una prueba universitaria, por poner un ejemplo, con dos únicas opciones: “rindió el examen” y “no rindió el examen”, como si bastare con rendirlo para aprobarlo, sin entrar a revisar su contenido, el cual, dicho sea de paso, con alguna ligeras variaciones, puede ser evaluado de la misma forma por cualquier profesor que sea especialista en la materia, requisito elemental para ocuparse de esta tarea.

Las medidas cautelares antes y durante el arbitraje

DE LUNES A LUNES

El artículo 47 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, estipula que el tribunal arbitral una vez constituido, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar su ejecución.

Acto seguido define a la medida cautelar como aquella disposición temporal en cuya virtud el tribunal arbitral, antes de expedir el laudo, ordena a una de las partes que mantenga o restablezca el status quo en espera de que se resuelva la controversia en forma definitiva; que adopte medidas para impedir algún daño o el menoscabo del proceso arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo; que proporcione algún medio para preservar los bienes que permitan ejecutar el laudo en su momento; o, que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para los efectos de dilucidar el conflicto.

El tribunal arbitral, antes de resolver la respectiva petición, la pone en conocimiento de la otra parte, salvo que la que la solicita justifique la necesidad de no hacerlo –esto es, de no comunicárselo a la otra antes de emitirla–, para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre. Ejecutada la medida, puede formularse reconsideración contra la decisión con la que se concede. Obviamente quien interpone el recurso pretenderá que se deje sin efecto y el tribunal tendrá que sopesar las razones que sustente.

El mismo artículo 47 de la Ley de Arbitraje también se ocupa de las medidas cautelares que se solicitan a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral y destaca que no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él. Son las denominadas medidas cautelares fuera de proceso o, más propiamente, previas al arbitraje. Se piden en el entendido de que la constitución del tribunal toma su tiempo y mientras eso ocurre la parte contra la que se acciona eventualmente podría variar el status quo, ocasionar algún daño irreparable, menoscabar el proceso, no preservar los bienes sobre los que se trabarán embargos o no preservar esos elementos de prueba que pudieras ser relevantes para resolver la controversia.

La norma precisa que tratándose de estas medidas cautelares, una vez ejecutadas, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez días siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Pero no basta con cumplir con este primer plazo, para cuyo efecto sólo hay que formular y remitir a su destinatario la respectiva solicitud, a juzgar por lo señalado en el artículo 33 de la misma Ley. Si la parte beneficiada con la medida cautelar no inicia el arbitraje dentro de ese plazo o habiéndolo hecho no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa días de dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho. Este segundo plazo es ciertamente más amplio pero más peligroso porque ya no depende de la parte que la solicitó, denominación esta última más apropiada, habida cuenta de que resulta excesivo llamar beneficiada a la parte que puede perder la medida concedida por una causal no atribuible a ella.

Los noventa días son hábiles de conformidad con lo preceptuado en el inciso c) del artículo 12 de la misma Ley de Arbitraje. Pueden convertirse fácilmente en más de cuatro meses. Ello, sin embargo, no es ninguna garantía porque una parte manifiestamente hostil al arbitraje podría petardear y obstaculizar la constitución del tribunal con articulaciones y artilugios diversos, bastando para ello con recusar sistemáticamente a los árbitros que proponga su contraparte o al que propongan los árbitros de cada parte para que se desempeñe como presidente. En atención a ese riesgo evidente, algunos jueces han optado por renovar el segundo plazo invocando el principio superior de la justicia y de seguro aquel según el cual la ley no ampara el abuso del derecho.

La norma advierte que cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial que el tribunal arbitral ya está instalado y pedir que el respectivo expediente le sea remitido. La autoridad judicial está obligada, bajo responsabilidad, a atender esa solicitud y a remitirlo en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia de los actuados en el proceso cautelar. La demora de la autoridad judicial no le impide al tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada. En este último caso, el tribunal arbitral tramitará la apelación interpuesta como si fuera una reconsideración interpuesta contra la medida cautelar.

Está claro que el tribunal se pronuncia, por ejemplo, cuando la medida ha sido solicitada y todavía no se ha concedido o habiéndose concedido ha sido observada o requiere de alguna actuación. También se puede pronunciar teniéndola presente e incorporándola al proceso arbitral si es que hubiese sido ya ejecutada o de lo contrario ordenando que se ejecute. Finalmente debe pronunciarse, sustituyendo a la autoridad judicial en el caso de que hubiere pendiente una apelación que, como queda dicho, se resolverá como si fuese una reconsideración. Sin embargo, cabe indicar que la medida cautelar no caduca si ninguna parte solicita la remisión del expediente judicial al tribunal arbitral o si habiéndolo pedido no se produce el envío. Naturalmente si la autoridad judicial no es informada de la instalación del tribunal arbitral puede legítimamente creer que la medida puede haber caducado. Para que todos sepan en qué situación se encuentra, lo mejor es comunicárselos, pedir la remisión el expediente y al mismo tiempo entregar copia de lo actuado al tribunal arbitral.

La Ley de Arbitraje faculta al tribunal para modificar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado así como aquellas dictadas por una autoridad judicial incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por propia iniciativa, aunque para este caso exige que se las notifique previamente, anunciándoles lo que va a hacer.

El tribunal arbitral también puede exigir a cualquiera de las partes que dé a conocer, sin demora, todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron que la medida se solicitara o dictara. La parte que la pide, a su turno, será responsable de los costos y de los daños y perjuicios que ocasione, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debería haberse otorgado, pudiendo condenarla a asumirlos.

En el arbitraje internacional, por último, las partes, durante el transcurso de las actuaciones, pueden también solicitar a la autoridad judicial competente, previa autorización del tribunal arbitral, la adopción de las medidas cautelares que estimen convenientes.

EL EDITOR

Proyecto de Ley busca derogar el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

La semana pasada se debatió en la Comisión de Economía del Congreso de la República el proyecto de Ley 5146/2015-CR que deroga el Decreto Supremo 350-2015-EF y restablece la vigencia del Decreto Supremo 184-2008-EF. La iniciativa fue presentada el 23 de febrero por el señor Modesto Julca Jara, representante de Ancash. El decreto que se pretende dejar sin efecto es el nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 promulgada el 2014 y el que se quiere restituir es el Reglamento anterior que regulaba la Ley de Contrataciones del Estado promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 en el año 2008.

Según el documento, al proyecto de nuevo Reglamento publicado el 4 de julio del 2015 se le hicieron varias observaciones que no fueron consideradas y que contravienen la ley y perjudican la economía del país al frenar la inversión en infraestructura por dos motivos fundamentales. El primero es el exceso de discrecionalidad y el segundo es la oportunidad en que se pone en vigencia.

Para el proyecto de Ley 5146/2015-CR el nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado básicamente pretende otorgarles mayor discrecionalidad a los funcionarios públicos con el objeto de que a través de ellos se asegure una mayor competencia  en todos los procesos de selección. Estima que la discrecionalidad incrementa el riesgo de actos de corrupción que deben combatirse, más bien, mejorando la estructura, el liderazgo y los incentivos a juzgar por lo señalado por el profesor norteamericano Robert Klitgaard, el mismo que también sostiene que la corrupción se desarrolla allí donde hay monopolios y donde no hay o hay menos transparencia.

El auge de la corrupción, según el documento, está directamente relacionado con la concentración de poder de los órganos administrativos, destacando que una mayor discrecionalidad es peligrosa si no se brinda una capacitación adecuada a su portador y subrayando que no existe ninguna garantía de que los funcionarios públicos se encuentren en la capacidad de poder manejar de manera diligente y proba la discrecionalidad que se les otorga en el nuevo Reglamento.

El proyecto apunta que la ausencia de tipificación de penalidades, de precalificación en las licitaciones y evaluación de ofertas generará que los proyectos se dilaten ya que los funcionarios no tendrán los parámetros adecuadamente definidos para ejercer sus tareas. Del mismo modo, que no se exijan ciertas formalidades elementales al momento de presentar ofertas, que pueden ser entregadas por un proveedor o por un tercero sin necesidad de estar debidamente acreditado, atenta contra la seguridad jurídica dejando todo en manos del libre criterio de los funcionarios.

En cuanto al momento en que se aprueba el nuevo Reglamento la iniciativa advierte que no se toma en cuenta la coyuntura por la que atraviesa el país y específicamente el sector construcción y la inversión pública que ha caído en 27% de enero de 2015 a enero de 2016. La obra pública también ha caído en el último año un 20.62%. Cambiar las reglas en estas circunstancias y en medio de un escenario electoral y de cambio de gobierno paralizará el sistema.

La nueva legislación que ha entrado en vigencia el 9 de enero de este año por fortuna no incorpora mayores variaciones y por lo tanto no debería ocasionar ningún colapso en el sistema. Si tiene algún exceso hay que corregirlo pero no necesariamente al precio de modificarlo todo. Más aún cuando la norma se orienta a atender las exigencias y requisitos para que el Perú ingrese a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), exclusivo y selecto club internacional que comprende a 34 países que coordinan sus políticas para maximizar su crecimiento y que dota de una serie de beneficios a sus miembros.

En materia de discrecionalidad los nuevos dispositivos apuestan por empoderar al funcionario, propósito que probablemente no consigan mientras no se cambie la regulación sobre determinación de responsabilidades en cuya virtud se le abren procesos de investigación por todas las acciones que adopte en ejercicio de las libertades de que goza. En el pasado más reciente se criticaba duramente el exceso de formalidades que exigía el régimen anterior. Ahora se critica la flexibilidad que se quiere introducir. Como si el asunto estuviera reducido a la necesidad de cuestionar lo que haya de más y lo que haya de menos.