DE LUNES A LUNES
La Asociación Peruana de Consultoría solicitó el 30 de abril de este año
una opinión al OECE sobre la aplicación del artículo 69 de la Ley General de
Contrataciones Públicas 32069 y del artículo 216 de su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo 009-2025-EF. Específicamente formuló tres preguntas.
En la primera solicitó que se defina si la responsabilidad por un vicio
oculto derivado de una deficiente ejecución constructiva no advertida por la
supervisión, es solidaria entre el ejecutor de la obra pública y el supervisor
o si, en su defecto, la entidad debe determinar la parte proporcional de
responsabilidad que le corresponde a cada uno de ellos. Implícitamente se
requería precisar previamente si la responsabilidad debe ser atribuida a ambos
o solo a uno de ellos.
Cuando la responsabilidad es solidaria, a diferencia de la
responsabilidad mancomunada, el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de
los deudores o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas
contra uno, no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra
los demás mientras la obligación no se haya cumplido por completo. Cuando la
responsabilidad es mancomunada, cada deudor responde por la parte que le
corresponde.
En la segunda pregunta la APC solicitó que se precise si la entidad
debía priorizar la obligación del ejecutor de reparar el eventual daño ocasionado
y la del supervisor de controlar esa labor, o si, por el contrario, podía optar
directamente por reclamar la indemnización pecuniaria contra el ejecutor o contra
ambos dentro de los plazos de responsabilidad previstos en la Ley, con cargo a
asumir ella misma la reparación o subsanación del vicio detectado.
En la tercera pregunta, por último, solicitó que se confirme si los
límites indemnizatorios previstos en el numeral 216.3 del Reglamento para los
contratos de ejecución de obra son igualmente aplicables a los contratos de
supervisión por ser un componente accesorio e indisoluble de la ejecución
misma.
Mediante Carta D000113-2026-OECE-DTN de fecha 1° de julio el OECE ha
contestado indicando que una de sus funciones es “absolver consultas sobre el sentido
o alcance de la normativa de contrataciones públicas formuladas por las
Entidades, así como por el sector privado y la sociedad civil” y señalando que
la solicitud de la APC “no ha cumplido con los requisitos establecidos […],
toda vez que las consultas no han sido formuladas en términos genéricos, sino
que se encuentran orientadas a obtener un pronunciamiento sobre la aplicación
de la normativa a situaciones específicas”, sin advertir que el sentido y el
alcance de la normativa tiene que explicarse en relación a hechos hipotéticos
pero perfectamente planteados. En ese propósito resulta difícil quedarse en una
consulta genérica y no aterrizar en una consulta muy puntual referida a
disposiciones muy concretas.
Las
consultas en efecto deben formularse en términos generales pero ello no impide que sean muy precisas y
se refieran a disposiciones normativas determinadas, siempre
que no busquen resolver un caso específico ni obtener un pronunciamiento sobre
una controversia determinada. La Dirección Técnica Normativa advierte que como
“las consultas formuladas no se encuentran referidas a la interpretación
general de las disposiciones de la normativa de Contrataciones del Estado, sino
que buscan el análisis y pronunciamiento de una situación particular, no podrán
ser atendidas […]”
Pese a ello, que en lo personal me parece un grave error, la
comunicación hace algunas precisiones muy importantes que de alguna manera
permiten superar el hecho de haberse negado a emitir una opinión que es lo que
se pidió.
En primer término, dice una verdad de Perogrullo pero válida: “[…] de
conformidad con lo establecido en la norma de contrataciones públicas, la
Entidad contratante y el contratista son responsables de ejecutar correcta y
oportunamente la totalidad de las obligaciones asumidas en el contrato, para lo
cual deben realizar todas las acciones que se encuentren a su alcance y actuar
con la debida diligencia.”
En segundo lugar, confirma que “en los contratos de ejecución de obra el
plazo de responsabilidad por vicios ocultos no puede ser inferior de siete (7)
años” y que “en los contratos de supervisión de obra, la responsabilidad por
defectos en la prestación del servicio no puede ser inferior a la cantidad de
años de responsabilidad para el contratista bajo el contrato de obra sobre el
que se realizó la supervisión.” Esto es que ambas responsabilidades, siendo
diferentes, se extienden por idéntico plazo.
En línea con lo expuesto, agrega que “en el marco de la normativa de
contratación pública, la responsabilidad por vicios ocultos corresponde al
contratista respecto de la prestación que constituye el objeto del contrato
celebrado con la Entidad” para luego acotar, por si hubiere alguna duda, que
“tratándose de un contrato de ejecución de obra, el contratista responde por
los vicios ocultos de la obra ejecutada; mientras que, en un contrato de
supervisión, el contratista supervisor responde por los vicios ocultos en la
prestación del servicio de supervisión que tuvo a su cargo.” Esto último pone
de relieve el hecho de que el vicio oculto en la obra ejecutada no es el mismo
que el vicio oculto en el servicio de supervisión. Y por tanto, no se puede
responsabilizar del vicio oculto encontrado en la ejecución al supervisor como
tampoco se podría responsabilizar del vicio oculto encontrado en la supervisión
al contratista ejecutor de la obra.
Por consiguiente, no es posible atribuir tanto al contratista como al
supervisor la misma responsabilidad por un vicio oculto detectado en la
ejecución de la obra. Tanto no es posible, que la responsabilidad solidaria, en
la que ambas partes comparten obligaciones, no se presume. Tiene que estar
pactada o tiene que estar ordenada por ley. No lo dice el OECE, pero no se
necesita que lo diga.
En tercer lugar, la Dirección
Técnico Normativa reconoce que “la precitada normativa no regula las acciones
específicas que la Entidad debe ejercer frente a la detección de un vicio
oculto ni establece un orden de prelación entre eventuales mecanismos de
reparación o indemnización” pero acto seguido consigna que “sin perjuicio de lo
señalado el numeral 212.9 del artículo 212 del Reglamento dispone que […]
cuando en el proceso de verificación de la subsanación de las observaciones
formuladas el comité de recepción [de obra] advierta la existencia de vicios
ocultos distintos a [los que son materia de] dichas observaciones, debe
informar tal circunstancia a la Entidad contratante para que esta requiera por
escrito al contratista la subsanación correspondiente […]”
Los vicios ocultos por tanto se subsanan y quien los
subsana es el contratista ejecutor de la obra. El contratista supervisor no
puede subsanar los vicios ocultos que son responsabilidad del contratista
ejecutor de la obra. El supervisor subsana los vicios de su propio contrato. Si
se descubre un vicio oculto en la ejecución de la obra, quien la subsana es el
ejecutor de la obra, eventualmente en presencia del supervisor. Si el
contratista ejecutor no la subsana por cualquier motivo, recién entonces la
entidad podría reclamarle al mismo contratista los costos en que incurra al
hacerlo ella por su propia cuenta.
El OECE añade que “[…] cada Entidad, en el marco de la gestión del
contrato y atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, [debe]
determinar las acciones o medidas para exigir al contratista la responsabilidad
que corresponda conforme a la normativa aplicable”, para apuntar enseguida que
“el numeral 216.3 del artículo 216 del Reglamento establece que los contratos
de ejecución de obra o aquellos con componente de obra pueden incluir límites a
la indemnización derivados de la responsabilidad por vicios ocultos o de
cualquier incumplimiento del contratista o de la Entidad contratante, siempre
que se cumplan las condiciones previstas en dicho dispositivo.” Las condiciones
son que el monto del contrato sea igual o mayor a 50 millones de soles y que la
indemnización no sea de más del 20 por ciento del valor pactado.
La facultad de establecer límites a la indemnización, sin embargo, “ha
sido prevista expresamente por la normativa de contratación pública para los
contratos de ejecución de obra o aquellos con componente de obra,” La referida
disposición, según la Dirección Técnico Normativa, “no contempla una previsión
equivalente respecto de los contratos de consultoría […] que tienen por objeto
la supervisión de obra.”
Sin embargo, esa es una omisión que –para estar a tono con la consulta–
se puede subsanar, por analogía, aplicando a los contratos de supervisión de
obra la limitación que la norma aplica a los contratos de ejecución de obra en
el entendido que existe una identidad esencial entre ambos supuestos y bajo el
principio universal de que a igual razón le corresponde igual derecho. No lo
puede señalar el OECE pero se trata de una inferencia perfectamente válida que
no se puede ignorar, según la cual la indemnización en este caso tampoco podría
ser de más del 20 por ciento del monto del contrato.
En ese contexto, la responsabilidad por un vicio oculto derivado de una
deficiente ejecución constructiva no advertida por el supervisor, no es
solidaria entre el ejecutor y el supervisor, de un lado. De otro lado, la
responsabilidad detectada en el contrato de ejecución de obra, debe ser asumida
por el ejecutor de la obra. Si hay alguna responsabilidad del supervisor, es
otra distinta. No se le puede imputar la misma responsabilidad que se le
atribuye al ejecutor. No hay forma, por tanto, de establecer la parte
proporcional de la responsabilidad que le corresponde a cada uno. De existir,
son responsabilidades totalmente diferentes.
La entidad, a su turno, debe priorizar la subsanación del vicio
descubierto. Debe reclamarle al ejecutor de la obra que lo haga, a tenor de lo
preceptuado en el numeral 212.9 del Reglamento, citado en la comunicación del
OECE. Sólo si el contratista no subsana el vicio, podría la entidad reclamarle
la indemnización prevista, en principio a nuestro juicio, para asumir ella el
costo de las reparaciones a que hubiere lugar, y luego para resarcirse de los
daños y perjuicios eventualmente irrogados.
Al priorizar la subsanación del vicio descubierto la entidad también
debe priorizar, de ser el caso, la obligación del supervisor, igualmente en vía
de subsanación, de verificar la correcta reparación que hará el contratista
ejecutor. Del mismo modo, si no efectúa la verificación, podrá encargar esa
labor a un tercero con cargo a reclamarle al supervisor los costos que ello
suponga.
Ricardo Gandolfo Cortés
ricardo@gandolfolaw.com
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