DE LUNES A LUNES
El artículo 189.1 del Reglamento de la Ley General de
Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF,
estipula que, en materia de ejecución y consultoría de obras, “es
responsabilidad del contratista ejecutar su prestación con el personal
considerado en la oferta durante el procedimiento de selección.”
El numeral siguiente faculta al contratista a
solicitar la sustitución de algún profesional que forma parte de su personal
clave, “excepcionalmente y con el debido sustento, siempre que quien lo
sustituya tenga un perfil igual o mayor a lo establecido en las bases” para
luego agregar que “en caso de haberse otorgado puntaje al profesional
reemplazado, el reemplazante debe cumplir las mismas condiciones que le
ameritaron el puntaje al proveedor.” Aun cuando el verbo “ameritar” no parece
adecuado queda claro que el reemplazante debe tener las mismas o superiores
calificaciones del reemplazado.
Que el perfil del reemplazante sea igual o superior al
del reemplazado es una exigencia a menudo complicada, como lo hemos señalado en
más de una oportunidad. Sucede que las bases de ordinario consideran requisitos
por encima de las necesidades reales de cada posición. Piden maestrías y
doctorados para cargos en los que lo indispensable es la experiencia adquirida
en determinada función. Solicitan estudios y posgrados que quien los tiene por
lo general ya no tiene los trabajos imprescindibles para seguir en carrera porque
se ha pasado gran parte de la vida profesional dedicado a la labor académica.
En ese contexto encontrar al candidato ideal es como encontrar una aguja en un
pajar.
Adjudicada la buena pro desafortunadamente sobrevienen
las impugnaciones y todas las reclamaciones que dilatan la suscripción del
contrato. Cuando la adjudicación queda consentida es habitual que parte del
personal propuesto ya no esté disponible porque en el camino aceptó otro
trabajo frente a la incertidumbre que suponen los cuestionamientos previos. El
compromiso celebrado con un postor está vigente mientras el procedimiento de
selección se encuentre en trámite. Una vez concluido no puede extenderse hasta
que terminen las reclamaciones que tienen una duración indefinida.
Como alternativa se optó en algún momento por eliminar
gran parte de la competencia para que la adjudicación se decida en base a la
experiencia de los postores y no la del personal propuesto, con cargo a
convocar a los respectivos profesionales cuando el contrato esté por
suscribirse, lo que se prestaba a múltiples interpretaciones y a operaciones
que no se transparentaban y que dejaban más dudas que aquellas que supuestamente
despejaban.
Por lo demás, tampoco era la solución porque el
artículo 76 de la propia Constitución Política del Perú estipula que la
contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la
Ley de Presupuesto se hace por concurso público. Y concurso es competencia.
Competencia de equipos no de entes abstractos o de personas jurídicas sin
cuadros profesionales que exhibir. Por consiguiente, hay que armar cuerpos
técnicos que compitan entre sí. Y hay que crear alternativas para que la
sustitución del personal sea un trámite excepcional pero fluido.
No se trata de propiciar, como sucedió en otro
momento, que algunos proveedores tengan equipos de vitrina solo para ganar los
concursos, que nunca realizaban los trabajos porque pasaban a participar en
otros nuevos procesos. Un conjunto de personalidades de altas calificaciones
solo para las competencias. Ni uno ni otro extremo. Hay que buscar el justo
medio.
Si los profesionales propuestos no pueden incorporarse
al equipo una vez suscrito el contrato por causa de la demora en consentirse la
adjudicación del proceso, pues es comprensible que puedan ser sustituidos por
otros profesionales que cumplan con los mismos requisitos. Es una situación
excepcional que dilata en exceso los plazos para iniciar la prestación y que
por ello mismo justifica el cambio del personal que ya no está disponible.
El acápite 189.3 añade que la sustitución permanente
del personal clave debe solicitarse a la entidad diez días hábiles antes de la
fecha en que operará el reemplazo. Si la entidad no se pronuncia dentro de ese
plazo, se considera autorizada la sustitución. Por tanto, se aplica el silencio
administrativo positivo. Sin embargo, acto seguido acota que la entidad aplica
una penalidad al contratista si se produce una sustitución del mismo integrante
del plantel técnico por segunda vez, salvo que “la sustitución se origine por
caso fortuito o fuerza mayor o por un hecho sobreviniente no imputable al
contratista.”
Caso fortuito o fuerza mayor es, según el artículo 1315 del Código Civil,
la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e
irresistible que impide la ejecución de la obligación o determina su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Si el caso fortuito o la fuerza
mayor determinan que no se pueda contar con cierto personal, no puede ser
penalizado el contratista. Así sea reincidente.
El inciso siguiente del Reglamento advierte que “la
sustitución es temporal cuando la fecha de retorno se encuentra dentro del
plazo de ejecución y se debe al régimen laboral aplicable del integrante.” Debe
entenderse que se trata del régimen laboral aplicable al miembro del plantel
técnico que es sustituido: vacaciones, licencias diversas, enfermedades, etc. La
única condición es que regrese antes que concluya la ejecución del servicio.
Como la norma no hace ninguna precisión, ese retorno puede ser un día antes de
terminar la prestación. En cualquier caso, el contratista presenta su solicitud
dentro de los mismos diez días hábiles adjuntando la documentación de sustento
y obviamente no se aplica ninguna penalidad.
Con el objeto de darle cierto aire al contratista para
buscar otra alternativa, el artículo 189.5 dispone que la entidad finalmente
autoriza o rechaza la solicitud de sustitución, de manera sustentada, en el
plazo máximo de cinco días hábiles, contados desde el día siguiente de
presentada. Como el contratista formula su pedido con diez días hábiles de
anticipación, la entidad debe contestar a la mitad de ese plazo para darle
tiempo a buscar otro candidato en la eventualidad de que el primero no sea
admitido. No se condice, empero, con lo preceptuado en el numeral 189.3 que
deja entrever que la entidad podrá pronunciarse después de esos cinco días
hábiles, cuando teóricamente el contratista ya está buscando otro reemplazo.
Por lo expuesto, mi propuesta es sincerar el artículo,
acercarlo a la realidad. Está bien que sea responsabilidad del contratista
ejecutar la prestación con el personal propuesto. Está bien que pueda solicitar
excepcionalmente la sustitución de su personal clave con el sustento debido y
siempre que el reemplazante tenga un perfil igual o similar al del reemplazado,
nunca mayor. Si el contratista consigue uno con un perfil mayor, en buena hora.
Pero lo razonable es que sea igual o similar y si ha avanzado la prestación
hasta podría ser ligeramente menor porque las actividades más importantes que
requieren de mayor experiencia ya han pasado. Está bien que la solicitud de
sustitución se presente en lo posible con diez días de anticipación, salvo que
la causa que la motiva sea intempestiva como la muerte o la enfermedad que
imposibilite la presencia del personal ofertado.
Que no haya penalidades por el cambio de personal salvo
que la sustitución no tenga ningún sustento. La entidad debe autorizar o
rechazar el reemplazo en el plazo máximo de cinco días hábiles. Si no se
pronuncia dentro de esos cinco días hábiles, se considera autorizada la
sustitución. Si la rechaza el contratista tiene la opción de presentar un nuevo
candidato con lo que se reanuda el plazo de aprobación, sin perjuicio de que a
los diez días hábiles, si no hay otra alternativa, se concrete el retiro del
personal que deba ser sustituido.
Ricardo Gandolfo Cortés
ricardo@gandolfolaw.com
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