Normas aplicables al saldo de obra por ejecutar

DE LUNES A LUNES

El doctor Sandro Hernández Diez, Director Técnico Normativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, suscribió la Opinión 062-2016/DTN con la que absolvió la consulta formulada por el Director Ejecutivo del Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural respecto a la normativa aplicable en la ejecución del saldo de una obra.

La entidad pregunta si se resuelve un contrato de obra, convocado y suscrito al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado promulgada mediante el Decreto Legislativo 1017 y de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, corresponde aplicar para la ejecución del saldo los mecanismos establecidos en el tercer párrafo del artículo 44 de esa Ley o si corresponde aplicar el inciso l) del artículo 27 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225.

El pronunciamiento recuerda, de manera didáctica, que una vez perfeccionado el contrato, el contratista se obliga a ejecutar la obra de conformidad con las especificaciones técnicas, planos y demás disposiciones aplicables, en tanto que la entidad, a su turno, se compromete a pagarle la contraprestación pactada, en la forma y oportunidad previstas. Esa situación de cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones de una y otra parte en ocasiones se quiebra por diversas circunstancias que eventualmente pueden dar lugar a la resolución del contrato y a la inmediata paralización de la obra, salvo que por razones reglamentarias o de seguridad ello no sea posible.

De existir algún saldo de obra por ejecutar, en ese escenario, la entidad puede optar por hacerlo ella misma por administración directa, encargárselo por convenio a otra entidad o a alguno de los postores que participaron en el proceso de selección original, en cuyo caso debe invitarlos en el orden de prelación en el que quedaron luego de la evaluación de las propuestas y considerando los precios que ofertaron en su momento e incorporando todos los costos necesarios para su terminación, debidamente sustentados y con la disponibilidad presupuestal asegurada. El propósito es satisfacer el interés público que subyace detrás de las contrataciones del Estado, esto es, culminar la obra lo más pronto posible para entregársela, cualquiera que esta sea, a la comunidad de inmediato y no dilatar la espera. Sólo en el caso de que no se pueda concretar ninguna de esas alternativas, la entidad debe convocar un nuevo proceso de selección.

Para esta última opción rige el principio de la aplicación inmediata de las normas según la cual toda nueva disposición rige a partir del momento en que entra en vigencia y se mantiene así hasta que sea derogada. En armonía con otros principios carece de efectos tanto retroactivos como ultractivos. Esto es, que no se aplica a hechos que ocurrieron antes de que entre en vigencia como tampoco a situaciones que se producen luego de su derogación.

La Ley 30225 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, entraron en vigencia el 9 de enero del 2016 y según el Comunicado del OSCE, difundido con esa ocasión, todas las entidades públicas comprendidas dentro del alcance del artículo 3 de la Ley deben aplicar, desde entonces, la nueva normativa para la contratación de los bienes, servicios y obras que requieran, precisándose que los procesos de selección convocados en el marco del Decreto Legislativo 1017 “continuarán su trámite con dicha normativa hasta su conclusión (…)”

El jurista español Luis María Diez Picazo y Ponce de León, glosado por la DTN a propósito de la cita que el Tribunal Constitucional extrae de su libro “La Derogación de las Leyes”, publicado en 1990, en la Sentencia recaída en el Expediente 0002-2006-PI/TC, refiere que “(…) en el momento en que una ley entra en vigor, despliega, por definición, sus efectos normativos y debe ser aplicada a toda situación subsumible en su supuesto de hecho; luego no hay razón alguna por la que deba aplicarse la antigua ley a las situaciones, aún no extinguidas, nacidas con anterioridad (…)”

Queda claro, por tanto, que todo procedimiento de contratación iniciado a partir del 9 de enero del 2016 se rige por la Ley 30225 y su Reglamento. En tanto que todo aquél que hubiere sido convocado bajo el imperio del Decreto Legislativo 1071 y su Reglamento continuará rigiéndose por esta legislación hasta su culminación.

El saldo de obra por ejecutar, como constituye una nueva contratación, tiene que ser regulado por la normativa vigente. La opinión del OSCE, textualmente dice lo siguiente: “Así, para la ejecución de un saldo de obra de un contrato resuelto, independientemente de la normativa que haya regulado este, la Entidad deberá seguir el procedimiento previsto en la normativa vigente al momento de iniciar el procedimiento de contratación que tenga por objeto la ejecución de dicho saldo.”

El documento no lo dice pero cabe preguntarse qué sucede si la ejecución del saldo de obra del mismo contrato resuelto se hace por administración directa, a través de otra entidad o, mejor todavía, contratando a uno de los otros postores que acepta la invitación para terminar lo que ha quedado inconcluso. Parecería que podría continuar rigiendo la normativa que estuvo vigente cuando empezó el primer proceso de selección toda vez que no habrá una nueva convocatoria para un nuevo proceso.

Lo mismo sucede para el caso de las segundas convocatorias del mismo proceso. Por ejemplo, cuando se declara desierta la primera convocatoria. Como lo admite la Opinión 006-2015-OSCE, “al tratarse de la segunda convocatoria del mismo proceso de selección principal, ésta se rige por la normativa que estuvo vigente al momento de la convocatoria del referido proceso principal.”

Al absolver la consulta de Agro Rural, la Dirección Técnico Normativa acota que según el inciso l) del artículo 27 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado la entidad puede contratar directamente con un determinado proveedor cuando exista la necesidad urgente de continuar con la ejecución de las prestaciones no ejecutadas derivadas de un contrato resuelto o de un contrato declarado nulo por las causales previstas en los incisos a) y b) del artículo 44, siempre que haya invitado a los demás postores que participaron en el procedimiento de selección original y éstos no hubieren aceptado terminar las prestaciones pendientes. Esta posibilidad de emplear una contratación directa, sin embargo, constituye una medida excepcional a la que la entidad puede recurrir siempre que acredite la urgencia. De lo contrario, si no la prueba, deberá convocar el procedimiento que corresponda.

Esa contratación directa se hace en función de la facultad prevista en la nueva normativa pero ¿se rige por ella misma o por la anterior por tratarse de la continuación de la misma prestación? La prestación misma, ¿con qué legislación se regula? La interrogante queda en el aire.

EL EDITOR