DE LUNES A LUNES
El
doctor Sandro Hernández Diez, Director Técnico Normativo del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado, suscribió la Opinión 062-2016/DTN
con la que absolvió la consulta formulada por el Director Ejecutivo del
Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural respecto a la normativa
aplicable en la ejecución del saldo de una obra.
La
entidad pregunta si se resuelve un contrato de obra, convocado y suscrito al
amparo de la Ley de Contrataciones del Estado promulgada mediante el Decreto
Legislativo 1017 y de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
184-2008-EF, corresponde aplicar para la ejecución del saldo los mecanismos
establecidos en el tercer párrafo del artículo 44 de esa Ley o si corresponde
aplicar el inciso l) del artículo 27 de la nueva Ley de Contrataciones del
Estado 30225.
El
pronunciamiento recuerda, de manera didáctica, que una vez perfeccionado el
contrato, el contratista se obliga a ejecutar la obra de conformidad con las
especificaciones técnicas, planos y demás disposiciones aplicables, en tanto
que la entidad, a su turno, se compromete a pagarle la contraprestación
pactada, en la forma y oportunidad previstas. Esa situación de cumplimiento
recíproco y oportuno de las prestaciones de una y otra parte en ocasiones se
quiebra por diversas circunstancias que eventualmente pueden dar lugar a la
resolución del contrato y a la inmediata paralización de la obra, salvo que por
razones reglamentarias o de seguridad ello no sea posible.
De
existir algún saldo de obra por ejecutar, en ese escenario, la entidad puede
optar por hacerlo ella misma por administración directa, encargárselo por
convenio a otra entidad o a alguno de los postores que participaron en el
proceso de selección original, en cuyo caso debe invitarlos en el orden de
prelación en el que quedaron luego de la evaluación de las propuestas y
considerando los precios que ofertaron en su momento e incorporando todos los
costos necesarios para su terminación, debidamente sustentados y con la
disponibilidad presupuestal asegurada. El propósito es satisfacer el interés
público que subyace detrás de las contrataciones del Estado, esto es, culminar
la obra lo más pronto posible para entregársela, cualquiera que esta sea, a la
comunidad de inmediato y no dilatar la espera. Sólo en el caso de que no se
pueda concretar ninguna de esas alternativas, la entidad debe convocar un nuevo
proceso de selección.
Para
esta última opción rige el principio de la aplicación inmediata de las normas
según la cual toda nueva disposición rige a partir del momento en que entra en
vigencia y se mantiene así hasta que sea derogada. En armonía con otros
principios carece de efectos tanto retroactivos como ultractivos. Esto es, que
no se aplica a hechos que ocurrieron antes de que entre en vigencia como
tampoco a situaciones que se producen luego de su derogación.
La Ley
30225 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, entraron
en vigencia el 9 de enero del 2016 y según el Comunicado del OSCE, difundido
con esa ocasión, todas las entidades públicas comprendidas dentro del alcance del
artículo 3 de la Ley deben aplicar, desde entonces, la nueva normativa para la
contratación de los bienes, servicios y obras que requieran, precisándose que
los procesos de selección convocados en el marco del Decreto Legislativo 1017
“continuarán su trámite con dicha normativa hasta su conclusión (…)”
El
jurista español Luis María Diez Picazo y Ponce de León, glosado por la DTN a
propósito de la cita que el Tribunal Constitucional extrae de su libro “La
Derogación de las Leyes”, publicado en 1990, en la Sentencia recaída en el
Expediente 0002-2006-PI/TC, refiere que “(…) en el momento en que una ley entra
en vigor, despliega, por definición, sus efectos normativos y debe ser aplicada
a toda situación subsumible en su supuesto de hecho; luego no hay razón alguna
por la que deba aplicarse la antigua ley a las situaciones, aún no extinguidas,
nacidas con anterioridad (…)”
Queda
claro, por tanto, que todo procedimiento de contratación iniciado a partir del
9 de enero del 2016 se rige por la Ley 30225 y su Reglamento. En tanto que todo
aquél que hubiere sido convocado bajo el imperio del Decreto Legislativo 1071 y
su Reglamento continuará rigiéndose por esta legislación hasta su culminación.
El
saldo de obra por ejecutar, como constituye una nueva contratación, tiene que
ser regulado por la normativa vigente. La opinión del OSCE, textualmente dice
lo siguiente: “Así, para la ejecución de un saldo de obra de un contrato
resuelto, independientemente de la normativa que haya regulado este, la Entidad
deberá seguir el procedimiento previsto en la normativa vigente al momento de
iniciar el procedimiento de contratación que tenga por objeto la ejecución de
dicho saldo.”
El
documento no lo dice pero cabe preguntarse qué sucede si la ejecución del saldo
de obra del mismo contrato resuelto se hace por administración directa, a
través de otra entidad o, mejor todavía, contratando a uno de los otros
postores que acepta la invitación para terminar lo que ha quedado inconcluso.
Parecería que podría continuar rigiendo la normativa que estuvo vigente cuando
empezó el primer proceso de selección toda vez que no habrá una nueva
convocatoria para un nuevo proceso.
Lo
mismo sucede para el caso de las segundas convocatorias del mismo proceso. Por
ejemplo, cuando se declara desierta la primera convocatoria. Como lo admite la
Opinión 006-2015-OSCE, “al
tratarse de la segunda convocatoria del mismo proceso de selección principal, ésta
se rige por la normativa que estuvo vigente al momento de la convocatoria del
referido proceso principal.”
Al
absolver la consulta de Agro Rural, la Dirección Técnico Normativa acota que
según el inciso l) del artículo 27 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado
la entidad puede contratar directamente con un determinado proveedor cuando
exista la necesidad urgente de continuar con la ejecución de las prestaciones
no ejecutadas derivadas de un contrato resuelto o de un contrato declarado nulo
por las causales previstas en los incisos a) y b) del artículo 44, siempre que
haya invitado a los demás postores que participaron en el procedimiento de
selección original y éstos no hubieren aceptado terminar las prestaciones
pendientes. Esta posibilidad de emplear una contratación directa, sin embargo,
constituye una medida excepcional a la que la entidad puede recurrir siempre
que acredite la urgencia. De lo contrario, si no la prueba, deberá convocar el
procedimiento que corresponda.
Esa
contratación directa se hace en función de la facultad prevista en la nueva
normativa pero ¿se rige por ella misma o por la anterior por tratarse de la
continuación de la misma prestación? La prestación misma, ¿con qué legislación
se regula? La interrogante queda en el aire.
EL
EDITOR
En el caso de una obra con intervención económica y a pesar de eso no concluye la obra. y se resuelve el contrato es posible concluir la obra por administración directa?
ResponderEliminarLa mejor solución, es que se elabore el expediente de saldo de obra y se culmine por modalidad de administración directa con una buena dirección técnica y supervision eficiente.
ResponderEliminarTratándose de un expediente de saldo de obra, el calendario de avance de obra es programada en rango del 100% o solamente para el porcentaje del saldo de obra que quedó del expediente técnico original?
ResponderEliminarSI LA OBRA ES POR ADMINISTRACIÓN DIRECTA, CORRESPONDE REALIZAR UN EXPEDIENTE Y EJECUCIÓN POR SALDO DE OBRA?
ResponderEliminarTenemos el exp tecnico de saldo de obra con conformidad en el 2020, pero al 2021 el estado actual de la zona sufrio variaciones es la actualizacion tb tenemos que colocar esa variacion con nuevos planos???????
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