La obligación de ejecutar las prestaciones adicionales

DE LUNES A LUNES

El 28 de diciembre del 2015 la Dirección Técnico Normativa del OSCE emitió la Opinión 191-2015/DTN absolviendo una consulta formulada por la Secretaría General del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – RENIEC sobre la ejecución de prestaciones adicionales en el marco de la normativa sobre contratación pública vigente en esa fecha.

Lo primero que pregunta RENIEC es si el contratista está obligado a cumplir con las prestaciones adicionales que ha aceptado. El documento recuerda que según el artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, excepcionalmente y previa sustentación, la entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en el caso de bienes y servicios hasta por el 25 por ciento del monto del contrato, siempre que sean indispensables para alcanzar su finalidad y que se cuente con la asignación presupuestal necesaria, tal como añade el artículo 174 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, que además obliga al contratista a aumentar en forma proporcional las garantías que hubiere otorgado. Adviértase que la LCE le concede a la entidad la potestad de ordenar: esto es, mandar, imponer, encaminar y dirigir algo a un fin, según las definiciones más aceptadas.

El Organismo Supervisor infiere, de lo señalado, que durante la etapa de ejecución contractual la entidad se encuentra facultada para requerir un mayor número de prestaciones a las pactadas inicialmente, a condición de que el respectivo contrato se encuentre vigente. Precisa a continuación que esa potestad, de aprobar prestaciones adicionales, le ha sido conferida en su calidad de garante del interés público “a efectos de abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones” y, al mismo tiempo, en ejercicio de las prerrogativas que se le reconocen al Estado, dentro de lo que la doctrina denomina como cláusulas exorbitantes, propias de determinados regímenes jurídicos especiales de derecho público que autorizan a la entidad a ordenar tales prestaciones, razón por la que “el contratista se encuentra en la obligación de ejecutar dichas prestaciones adicionales sin objeción alguna, suscribiendo los documentos necesarios para tal fin …”

¿Qué pasa si el contratista incumple con lo ordenado y se niega a ejecutar las prestaciones adicionales? ¿Puede ser sancionado? Como se trata de prestaciones necesarias para cumplir con la finalidad del contrato, una vez aprobadas pasan a formar parte de él y se convierten en obligatorias. Por consiguiente, cabe aplicar el inciso c) del artículo 40 de la Ley y el inciso 1 del artículo 168 del Reglamento, en cuya virtud se puede resolver el contrato en caso de incumplimiento de alguna obligación, previamente observada por la entidad que no haya sido materia de subsanación por parte del contratista.

La DTN subraya que la entidad puede resolver el contrato. No está obligada a resolverlo. Sin embargo, acota que el artículo 51 de la Ley establece las infracciones administrativas que acarrean sanción entre las que se encuentra la resolución del contrato por causa atribuible al contratista. Por lo tanto, si la entidad opta por resolverlo debe comunicar ese hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado para que se inicie el respectivo procedimiento y, de ser el caso, se imponga la sanción.

El pronunciamiento admite que si bien el incumplimiento puede acarrear la resolución del contrato, en algunas circunstancias excepcionales, la entidad podría abstenerse de este recurso extremo en el entendido de que “podría resultar perjudicial para el Estado, contrario al principio de eficiencia y al interés público o social involucrado en la contratación”, reiterándose, en virtud de lo expuesto, que le compete exclusivamente a cada entidad evaluar cada situación concreta y tomar la decisión más conveniente, “previa evaluación de los costos que cada supuesto podría acarrear.”

El OSCE finalmente señala –aunque en este extremo tengo mis dudas– que el contratista no queda liberado de la obligación de ejecutar las prestaciones adicionales si es que no suscribe la adenda que la entidad requiere para formalizarlas, destacando que esa obligación nace con la aprobación de las prestaciones adicionales y con la notificación al contratista tal como nace allí también la obligación de la entidad de pagar el precio convenido.

EL EDITOR

Los nuevos registros de árbitros y secretarios

Según los artículos 45.6 y 45.7 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante la Ley 30225, para desempeñarse como árbitro y como secretario arbitral se necesita estar inscrito en uno de los dos registros nacionales que administrará el OSCE, conforme a los requisitos y condiciones que se establecerán en la Directiva que aprobará con ese propósito, para luego agregar, para el caso de los árbitros, que “el registro es de aprobación automática, sujeto a fiscalización posterior.”

El artículo 201 del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, señala que estos registros tienen por objeto transparentar lo que informen los profesionales que a nivel nacional se consideren aptos para desempeñarse como árbitros o como secretarios arbitrales en materia de contrataciones  del Estado “de conformidad con la Directiva respectiva” pero dejando entrever que las inscripciones se publicarán en el portal del OSCE.

Lo que se informe tiene carácter de declaración jurada y será acreditado en la oportunidad, plazo y forma que establezca la Directiva. Esa información no exime de cumplir con el deber de revelar los procesos arbitrales en los que se participa ni de acreditar las calificaciones y exigencias legales requeridas. Tampoco impide a las partes cuestionar por las vías pertinentes tales requisitos.

El artículo 202 advierte que para aceptar una designación y desempeñarse como árbitro se debe tener inscripción vigente en el RNA sin perjuicio de la obligación de cumplir con los demás requisitos legales. Si se designa a un profesional que no tiene inscripción vigente, “debe registrarse automáticamente conforme al procedimiento previsto en la Directiva correspondiente.”

Para desempeñarse como secretario se tiene que contar con inscripción vigente en el RNSA y tener como mínimo el grado académico de bachiller en Derecho.

Si un profesional no cumple con presentar la documentación requerida para acreditar la información declarada dentro del plazo otorgado o si se comprueba que ésta es falsa, inexacta, incongruente o inconsistente se declarará nula la inscripción, en cuyo caso sólo podrá solicitar su reinscripción una vez transcurridos cinco años en el primer caso y dos años en los demás, según el artículo 203 del Reglamento.

Mediante la Resolución 024-2016-OSCE/PRE publicada el 11 de enero en el diario oficial El Peruano se aprobó la Directiva 017-2016-OSCE/CD con el objeto de regular los procedimientos de inscripción, rectificación, suspensión, exclusión y actualización de datos en el Registro Nacional de Árbitros y en el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales administrados por el OSCE.

El procedimiento de inscripción requiere que a cada interesado se le genere un usuario y clave cuya solicitud debe hacerse en forma presencial para luego inscribirse a través de la página web del OSCE. El usuario y clave se le comunicará a través del correo electrónico que haya consignado en el formulario que se descargará del portal en cuanto esté disponible.

Para inscribirse como Árbitro Único y/o Presidente de Tribunal deberá informarse con carácter de declaración jurada haber obtenido el título de abogado y contar con especialización en arbitraje, contrataciones del Estado y derecho administrativo. Las especialidades se acreditarán, en la oportunidad correspondiente, mediante los diplomados, maestrías o doctorados cursados, la experiencia funcional acumulada en el ejercicio profesional o la docencia universitaria, según el detalle que la propia Directiva establece.

Para inscribirse como Árbitro de Parte deberá informarse con carácter de declaración jurada haber obtenido el título de abogado y contar sólo con especialización en contrataciones del Estado. En tanto que para inscribirse como Secretario Arbitral deberá indicar con carácter de declaración jurada haber obtenido el grado académico de bachiller en Derecho.

Obligación de cubrir las preexistencias

La semana pasada se informó que el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) confirmó la obligación de las compañías de seguros de cubrir las enfermedades preexistentes de quienes han migrado a ellas procedentes de una entidad prestadora de salud (EPS).

El hecho es que una compañía de seguros se había negado a aceptar una solicitud alegando la preexistencia de una enfermedad atendida por una EPS contratada antes de que el respectivo paciente pase a la aseguradora. Hace un año, la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI, como primera instancia, declaró que ese actitud era injustificada y que por consiguiente no debía negarse a tratar a ese paciente.

En segunda instancia, el Tribunal del INDECOPI ha ratificado lo dispuesto por la Comisión y por lo tanto las aseguradoras deberán continuar atendiendo al paciente que provenga de una EPS, siempre que sus preexistencias se hayan presentado mientras estaba cubierto por ese seguro.

Según la Asociación Peruana de Empresas de Seguros la resolución busca garantizar que las personas no se queden sin cobertura de salud cuando pasan de una EPS a un seguro privado, reconociendo la preexistencia cruzada entre ellos, que incluye a aquellos que migran de un seguro privado a una EPS. Esa premisa no opera para el sistema de seguridad social porque allí todas las preexistencias son reconocidas.

Si alguien que está afiliado a una EPS cambia de trabajo y entra a una empresa que no tiene EPS o se convierte en independiente, tiene sesenta días para decidir quedarse como afiliado potestativo en la misma EPS o elegir otra sin afectar sus preexistencias y su reconocimiento.

La fuerza normativa del acta de conciliación

DE LUNES A LUNES

“Cualquiera de las partes tiene el derecho de solicitar una conciliación dentro del plazo de caducidad correspondiente”, según el primer párrafo del artículo 182 del nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF. Un segundo párrafo obliga a las entidades a registrar las respectivas actas que dejen constancia de algún acuerdo, total o parcial, en el SEACE dentro de los diez días hábiles siguientes a su suscripción, bajo responsabilidad.

Un último párrafo advierte que si es necesario emitir una resolución para formalizar el acuerdo conciliatorio el procedimiento se puede suspender para ese efecto hasta por treinta días hábiles, prorrogables por otros treinta días hábiles adicionales, si ambas partes así lo convienen. Luego acota que si vencidos estos plazos “la Entidad no presenta la Resolución Autoritativa ante el Centro de Conciliación, se entenderá que no existe acuerdo y se concluirá el procedimiento conciliatorio.”

El texto no deja ninguna duda de que la conciliación en materia de contratación pública es facultativa y que de optarse por ella, debe solicitarse ante un centro debidamente autorizado, conforme a la ley de la materia y en aplicación del artículo 45.5 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 que expresamente dispone que se tramita ante un centro acreditado por el ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

El carácter facultativo de la conciliación está consagrado en el artículo 45.1 de la misma Ley en cuya virtud, “las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes”, en tanto que “las controversias sobre la nulidad del contrato sólo pueden ser sometidas a arbitraje.”

El Reglamento parte de la premisa de que si se logra un acuerdo conciliatorio y para que éste opere se requiere de una resolución administrativa, pues no hay ningún problema en suspender el procedimiento hasta conseguir ese documento. En este extremo el dispositivo es innovador y optimista porque confía en que los funcionarios públicos admitan la posibilidad de conciliar algunas discrepancias con sus proveedores y porque, como si ello no fuera suficiente, admite la eventualidad de que se expida una resolución que le otorgue la fuerza administrativa de la que carece.

Personalmente habría preferido evitar este último trance. Si se logra que las partes en conflicto se sienten a discutir y a pactar alguna solución y si por ventura se alcanza algún acuerdo ya no debería exigirse nada más. La sola suscripción del acta debería bastar para dotar a ese instrumento de toda la fuerza normativa que requiera.

Lo más lamentable sería que una vez consensuadas las posiciones, elaborada y suscrita el acta y suspendido el proceso, no se obtenga la señalada resolución autoritativa al vencimiento del plazo prorrogado, con lo que habrán perdido sesenta días hábiles adicionales a los que se emplearon en las correspondientes negociaciones.

EL EDITOR

Nueva directiva para la acreditación de instituciones arbitrales

El jueves 4 de febrero el diario oficial El Peruano dio cuenta de los aportes que había recibido el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado de los representantes de dieciséis centros de arbitraje de todo el país sobre el proyecto de Directiva que ha elaborado para los efectos de la acreditación de estas instituciones según lo dispuesto en la Ley 30225 y en su Reglamento que han entrado en vigencia el 9 de enero de este año.

El artículo 45.5 de la Ley de Contrataciones del Estado así como establece que la conciliación se realiza ante un centro acreditado ante el ministerio de Justicia y Derechos Humanos también estipula que el arbitraje institucional se realiza ante un centro acreditado no ante ningún ministerio sino ante el propio OSCE, conforme a la directiva que se apruebe para tal efecto.

El artículo 204 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, a su turno, refiere que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado publica un listado de las instituciones arbitrales acreditadas en la materia de su competencia y delega en la respectiva directiva la fijación de los requisitos y procedimientos para obtener y mantener esa acreditación “entre los cuales se considera la experiencia en la administración de arbitrajes o el respaldo de una institución académica universitaria, cámara de comercio o colegio profesional, la existencia de un plantel de profesionales que le brinde soporte y la infraestructura mínima indispensable […]”, reservándole al OSCE las facultades necesarias “para efectuar las acciones de supervisión y monitoreo.”

Obviamente estas instituciones arbitrales acreditadas deberán tener un Reglamento de Arbitraje, un Código de Ética, una tabla de honorarios y gastos arbitrales, una nómina de árbitros, un portal web institucional, entre otros aspectos que la directiva se encargará de regular.

El proyecto de Directiva recoge la parte medular del encargo y en esa línea divide a las instituciones arbitrales que pueden acreditarse entre aquellas con experiencia de aquellas que se encuentren respaldadas por una institución académica, cámara de comercio o colegio profesional. Las primeras deben contar con una experiencia mínima de cuatro años en la organización y administración de un mínimo de diez procesos arbitrales en ese lapso, contado desde su constitución hasta la fecha de presentación de su correspondiente solicitud. Las segundas deberán probar documentalmente que son parte de la institución académica universitaria, cámara de comercio o colegio profesional. Ambas, por lo demás, deben cumplir con otros requisitos adicionales.

En cuanto a su organización todas las instituciones para acreditarse deben tener un director o quien haga sus veces, un secretario general, secretarios arbitrales, una secretaría administrativa y una nómina de árbitros. En cuestión de logística, deben tener un sistema de trámite documentario, otro de registro y seguimiento de procesos, un sistema de archivo, una metodología de asignación de expedientes y un sistema de notificaciones. En lo que respecta a su infraestructura, deben disponer de una sala de audiencias, una oficina para la secretaría general y otra para los secretarios, instalaciones para la atención al público, un ambiente para el archivo de documentos, medios probatorios y actuaciones así como una página web y un correo electrónico institucional.

En lo que toca a su reglamentación interna deben tener estatutos, un reglamento de organización y funciones, un reglamento arbitral y un código de ética que es opcional pues en su ausencia le será aplicable el aprobado por el OSCE. Igualmente deben tener lineamientos o procedimientos para la incorporación de árbitros a su nómina y para la designación de árbitros en materia de contrataciones del Estado, un tarifario de gastos arbitrales que comprenda honorarios profesionales del árbitro o del tribunal arbitral y gastos administrativos así como los criterios para su determinación y aplicación.

Los requisitos pueden parecer mínimos pero para algunos centros que funcionan en provincias pueden constituir serios impedimentos para acceder a la acreditación. El sistema de trámite documentario, estructurado sobre la base de un mecanismo informático que se inicia en mesa de partes y que garantice el registro inalterable de la recepción y seguimiento de toda la documentación es algo que no existe por de pronto en ningún centro o en un número muy reducido de ellos al punto que se pueden contar con los dedos de una mano. Algo similar se puede decir del sistema de registro y seguimiento de procesos que permita llevar un control efectivo de su tramitación y que permita brindar información precisa sobre su estado. Está muy bien que se exijan ciertos controles básicos pero quizás todavía no es el momento de obligar a que todo ello sea mecanizado, en red o instrumentalizado a través de las más modernas tecnologías de la información que no están disponibles en todo el país.

Los requerimientos de instalaciones y oficinas con especificaciones de áreas mínimas puede constituirse igualmente en una barrera de acceso a la acreditación principalmente para esos centros que operan en las cámaras de comercio del interior y que cuentan con espacios muy reducidos para todas sus actividades y que eventualmente alquilan salas más amplias cuando lo necesitan.

Es de destacar, sin embargo, el esfuerzo del proyecto por evitar que se desate una ola de instituciones arbitrales que se constituyan o se recreen exclusivamente con el objeto de alcanzar la acreditación sin advertir que el propósito de la Ley es dotar a los procesos de mayores garantías respecto de la situación actual y no, por cierto, mantener la situación actual y convertir a absolutamente todos los operadores en centros acreditados.

Liquidación de la supervisión de una obra en arbitraje

La Opinión 192-2015/DTN emitida por la Dirección Técnico Normativa del OSCE el 29 de diciembre del 2015 absuelve varias consultas muy interesantes formuladas por la firma Hidroingeniería SRL en relación a la liquidación de un contrato de supervisión. En una de ellas se pregunta si esta liquidación puede estar supeditada al previo consentimiento de la liquidación del contrato de obra o a la previa emisión de un laudo que resuelva la controversia que sobre ella tienen en trámite entidad y contratista. El pronunciamiento admite que el contrato del supervisor puede prever su participación en la liquidación de la obra aun cuando lo habitual y típico es que el supervisor participe sólo en el control de la ejecución y de la recepción de la obra.

Como quiera que la liquidación del supervisor se presenta dentro de los quince días de haberse otorgado la conformidad a su última prestación, es posible que ello ocurra antes de que quede consentida la liquidación del contrato de ejecución de obra que puede estar en arbitraje. El OSCE reconoce que la última prestación del supervisor puede ser su participación en la recepción de la obra o en la liquidación del contrato de obra, lo que dependerá en definitiva de los términos particulares de su respectivo contrato.

Si la liquidación del contrato de obra es en efecto la última prestación del supervisor, si éste la hace, si la entidad le otorga su conformidad y si el contratista ejecutor la cuestiona en la vía arbitral, esa eventualidad –que supone la existencia de una liquidación de obra que no está consentida– en modo alguno impide la liquidación del contrato de supervisión y por lo tanto tampoco debería impedir la devolución de las fianzas del consultor ni la entrega de su respectivo certificado.

El reconocimiento de los costos directos en la ejecución de obras

DE LUNES A LUNES

En lo que respecta a las ampliaciones de plazo el artículo 171 del nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, establece que cuando se trate de contratos de obra, estas extensiones “dan lugar al pago de mayores costos directos y [de] los gastos generales variables, ambos directamente vinculados con dichas ampliaciones, siempre que estén debidamente acreditados y formen parte de aquellos conceptos que integran la estructura de costos directos y gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del valor referencial, según el caso.” Es una redacción poco feliz, defecto frecuente en la normativa siempre compleja sobre esta materia.

En resumen dispone que las ampliaciones de plazo en estos casos dan lugar al pago de los mayores costos directos y los gastos generales variables que correspondan. Esa redacción difiere del texto del artículo 202 del anterior Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, modificado por el Decreto Supremo 138-2012-EF, en cuya virtud las ampliaciones de plazo en los contratos de obra dan lugar al pago de los mayores gastos generales variables iguales al número de días que comprende la extensión multiplicados por el gasto general variable diario, salvo que se trate de prestaciones adicionales. Sólo cuando la ampliación era generada por la paralización de los trabajos por causas ajenas al contratista se le reconocían los mayores gastos generales variables debidamente acreditados, “de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del valor referencial, según el caso.”

En el régimen precedente las ampliaciones de plazo en obras, si se generaban por cualquier causal que no sea la paralización total, daban lugar al pago de los mayores gastos generales variables que correspondan a ese período. Si, en cambio, se generaban por una paralización total, no atribuible al contratista, daban lugar al pago de los gastos generales variables debidamente acreditados, lo que podía ser un monto significativamente menor en el entendido de que podía movilizar su maquinaria y equipos a otro destino en tanto se reinicien los trabajos detenidos.

De acuerdo al anexo de definiciones, gastos generales variables son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de construcción de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de la prestación a cargo del contratista. Gastos generales fijos, por el contrario, son aquellos que no están relacionados con plazo de la prestación a cargo del contratista y por eso mismo, en realidad, son los que se aplican no sólo a la ejecución sino también a la consultoría, esto es a los trabajos destinados a elaborar estudios definitivos a nivel de expedientes técnicos y a supervisar su implementación. Gastos generales, en concreto, son aquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar para el desarrollo de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio.

El Reglamento que antecedió al vigente, sin embargo, no reconocía para la ejecución el pago de los mayores costos directos que el nuevo texto incluye. Es un avance muy importante. Costos directos, por oposición a los indirectos o gastos generales, son aquellos en los que el contratista tiene que incurrir y que están relacionados con la ejecución misma, como mano de obra y materiales, entre otros.

Si el plazo de una construcción se amplía, obviamente por causa no atribuible al contratista responsable de ella, no hay razón valedera alguna para negarle el reconocimiento elemental del costo directo que resulte pertinente. Que el nuevo Reglamento lo haya admitido es significativo. Es una manera de sincerar los presupuestos y de evitar que el contratista busque algún pretexto para irse en el entendido de que un contrato dentro de su plazo es más rentable que otro que desborda el suyo, en el que además se le dejan de pagar conceptos básicos.

EL EDITOR