El convenio arbitral

Instituciones acreditadas y arbitraje ad hoc

El primer párrafo del artículo 185 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, faculta a las partes a confiar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral “debidamente acreditada ante el OSCE.” Para ese efecto, el convenio arbitral correspondiente se incorpora al contrato.

Según el tercer párrafo del mismo artículo, si en el convenio se establece que el arbitraje es institucional y si no se elige una determinada institución arbitral, o se hace mención a una no acreditada ante el OSCE, el proceso debe iniciarse en cualquier institución arbitral acreditada, a elección de la parte interesada.

El siguiente párrafo advierte que “si en el convenio arbitral incluido en el contrato no se precisa que el arbitraje es institucional o no se designa a una institución arbitral determinada, o no se incorpore el convenio arbitral en el contrato, la controversia se resuelve mediante un arbitraje ad hoc …” Para que el arbitraje no sea institucional, por consiguiente, se requiere que se pacte expresamente que será ad hoc o que no se haga ninguna indicación especial respecto al arbitraje institucional o a una institución arbitral en el convenio.

El doctor Gonzalo García Calderón Moreyra ha observado que la posibilidad de que “no se designa a una institución arbitral determinada” está demás e incluso invita a confusión pues esa opción está considerada justamente en el párrafo anterior, cuando se pacta el arbitraje institucional en el convenio pero no se elige una institución o se elige una no acreditada, casos en los que el arbitraje sigue siendo institucional pero se administra en la institución acreditada que seleccione la parte que inicia el proceso.

Quizás el Reglamento lo que ha querido subrayar es que aun cuando no se haya pactado el arbitraje institucional es posible que las partes designen a una institución arbitral en el contrato para que administre y organice el proceso. En tal caso, el arbitraje será institucional. Pero hay que admitir que el párrafo no es del todo feliz.

Agréguese a lo expuesto la tercera disposición complementaria transitoria del nuevo Reglamento relativa al carácter subsidiario del régimen institucional de arbitraje organizado y administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Según ella, hasta que entre en vigencia la Directiva prevista en el artículo 195 que deberá regular este sistema, si en el contrato no se incorpora un convenio arbitral se considera incorporado de pleno derecho una cláusula tipo que remite a un arbitraje institucional administrado por el OSCE. Lo mismo ocurre cuando exista un convenio que hace la misma referencia o remite a cualquier órgano funcional de esa misma institución.

Por consiguiente, si no hay convenio, el arbitraje es institucional, administrado por el OSCE; si hay convenio pero no opta por ninguna clase de arbitraje, es ad hoc; si hay convenio y se establece que es institucional pero no se elige ninguna institución o se elige una no acreditada ante el OSCE, es obviamente institucional y la parte que inicia el proceso debe elegir hacerlo en una institución acreditada; si se pacta que es ad hoc, se respeta esta decisión; si se pacta que es institucional, se recomienda elegir una institución acreditada. Así están las cosas.

Los duendes de la medianoche

DE LUNES A LUNES

El artículo 209 del proyecto de Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que difundieron el ministerio de Economía y Finanzas y el OSCE, relativo a la designación de los miembros de la Junta de Resolución de Disputas, difiere del artículo 207 del Reglamento definitivo aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF.

En el proyecto se decía que “cuando la Junta de Resolución de Disputas esté integrada por un (1) sólo miembro, éste debe ser un profesional experto en la ejecución de obras con conocimiento de la normativa nacional aplicable al contrato, así como en contrataciones del Estado. En caso esté integrada por tres (3) miembros, el Presidente debe contar con las mismas calificaciones que se exigen para el miembro único de la Junta de Resolución de Disputas [mientras que] los demás miembros deben ser [cuando menos] expertos en la ejecución de obras.”

En el texto final se dice que “cuando la Junta de Resolución de Disputas esté integrada por un (1) sólo miembro, éste debe ser un ingeniero o arquitecto con conocimiento de la normativa nacional aplicable al contrato, así como en contrataciones del Estado. En caso esté integrada por tres (3) miembros, el Presidente debe contar con las mismas calificaciones que se exigen para el miembro único de la Junta de Resolución de Disputas [mientras que] los demás miembros deben ser [cuando menos] expertos en la ejecución de obras.”

En el proyecto se exigía que el miembro único o el presidente de la junta sea un experto en obras con conocimiento de la normativa aplicable al contrato. En el Reglamento se exige que sea ingeniero o arquitecto con el mismo conocimiento de la normativa. Que ya no sea un experto en el entendido, se supone, que por ser ingeniero o arquitecto ya lo es.

Restringir la participación de expertos para los efectos de la implementación de una institución nueva como la JRD no parece lo más idóneo, menos en una realidad como la muestra que no se caracteriza precisamente por la amplia cartera de especialistas en estas materias. Prescindir de los abogados en un asunto que requiere del dominio de una legislación muy particular y que comporta al final de cuentas la administración de justicia revela un grave descuido que quizás sobrepasa el encargo de reglamentar la ley sin transgredirla ni desnaturalizarla. Salvando las distancias, sería como disponer que el residente de una obra sea un hombre que no sea ni arquitecto ni ingeniero.

Es verdad que en la JRD se discutirán mayormente asuntos de carácter técnico. Pero eso no quita que pueda haber adjudicadores, como se llaman en otros países, que proviniendo de otras disciplinas comprendan cabalmente los detalles de cada caso y puedan administrar justicia con rapidez y eficiencia, que es lo que se quiere.

En los arbitrajes en contratación pública desde un principio se abrieron las puertas para que profesionales de otras disciplinas ajenas al derecho puedan integrar los tribunales y administrar justicia. Los resultados han revelado que esa medida no era la más acertada al punto que la inmensa mayoría de árbitros son abogados. Los mismos técnicos eligen a hombres de derecho para que formen los tribunales. Para muestra, un botón: de 136 árbitros inscritos en la nómina que administra el OSCE, sólo 4 no son abogados. Menos del 3 por ciento.

Los adjudicadores en el Perú hasta la fecha también han sido mayormente abogados que inexplicablemente, de seguro por obra de los duendes de la medianoche, han quedado impedidos de administrar justicia, como presidentes o miembros únicos de las JRD creadas por la Ley de Contrataciones del Estado. Podrán seguir integrando otras JRD, como las de las Asociaciones Público Privadas, pero estas otras, no en esas calidades. Hasta que se corrija este entuerto y se vuelva al texto del proyecto original.

EL EDITOR

Las directivas que se necesitaban

Hasta el cierre de esta edición, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado había aprobado diecisiete Directivas con el objeto de poner a andar las nuevas normas que entraron en vigencia esta semana.

Sobre bases estándar y expresiones de interés para los nuevos procedimientos trata la Directiva 001-2016-OSCE/CD. De los lineamientos para la aplicación de multas por el Tribunal trata la Directiva 011-2016-OSCE/CD. De la subasta inversa electrónica corporativa y no corporativa se ocupan las Directivas 018 y 005-2016-OSCE/CD. Sobre el SEACE tratan las Directivas 008 en lo que respecta a la emisión, actualización y desactivación del certificado; la 007 se refiere al catálogo único de bienes, servicios y obras (CUBSO) y la 006-2016-OSCE/CD a la información que debe registrarse. La Directiva 010-2016-OSCE/CD explica el contenido del resumen ejecutivo de actuaciones preparatorias.

La Directiva 016-2016-OSCE/CD aborda el procedimiento para la inscripción, renovación, aumento de capacidad de contratación, ampliación de especialidad y categorías así como inscripción de subcontratos de ejecutores y consultores de obra en el Registro Nacional de Proveedores. La 015 para bienes y servicios. La 014 para la actualización de información en el mismo RNP. La 013 para la expedición de constancias y la 012 para la declaración del récord de ejecución y consultoría de obras. Estas cinco directivas entrarán en vigencia cuando se apruebe el nuevo TUPA del OSCE.

Sobre los procedimientos de selección tratan las Directivas 009, en lo que respecta a las acciones de supervisión que piden las partes; la 004 fijando los lineamientos para contrataciones en las que se hace referencia a determinada marca o tipo particular; y la 002 en materia de participación de proveedores en consorcio.

Todas estas directivas pueden revisarse en el portal del OSCE.

Corrientes y contracorrientes en la contratación pública: ¿Hacia a donde queremos caminar?

Sergio Tafur Sánchez

El 09 de enero de 2016 entró en vigencia la Ley Nº 30225, nueva Ley de Contrataciones del Estado (LCE).  Al día siguiente, 10 de enero, se publica en el Diario “El Comercio”, un comunicado refrendado por importantes instituciones (CAPECO, Cámara de Comercio de Lima, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción, Gremio de Infraestructura, Edificaciones e Ingeniería y la Federación de Trabajadores en Construcción Civil del Perú)* mediante el que se exhorta al gobierno a dejar en suspenso dicha Ley;  las razones fundamentales son dos:

1. Esta norma genera mayor espacio de discrecionalidad en los funcionarios públicos, y ello, por más buena intención que exista, conllevará a espacios de corrupción y mayores problemas.

2. La nueva Ley contiene cambios sustanciales a la normativa existente; y generará que los funcionarios públicos de los diversos niveles de gobierno (desde Ministerios hasta la Municipalidad más pequeña) tengan que aprender esta norma y sus nuevas instituciones, para poder gastar sus recursos en la adquisición de bienes, servicios y obras.  En una época recesiva como la que estamos atravesando en donde el gasto público ya esta retraído, y en donde precisamente se espera que sea éste el principal motor de la economía; evidentemente el cambio de las reglas de juego retrasará el mismo, más aún si estamos  ad portas de la salida del gobierno nacional.

Comparto plenamente el segundo de los argumentos, pero respecto del primero tengo mis reparos.

Uno de los principales aspectos en donde la nueva LCE ha establecido márgenes de discrecionalidad; lo que no significa arbitrariedad, esta relacionado a la conciliación.

Un cambio importante en la regulación en contratación pública desde el año 1998, ha sido la decisión del Estado de arbitrar sus controversias contractuales en esta materia. A lo largo de estos años hemos podido advertir que han terminado en arbitraje un sinnúmero de casos que jamás debieron terminar en esa instancia, y que probablemente debieron ser conciliados directamente entre las partes.

Ya la conciliación estaba prevista como una posibilidad para solucionar las controversias en estos espacios, pero raramente se arreglaban las discrepancias bajo este mecanismo.  Si se analiza un poco, la controversia en esta materia se presenta la mayoría de las veces porque una de las partes tiene una visión o interpretación de los hechos o de los derechos derivados o vinculados al contrato, y su contraparte tiene una visión diferente.  Cuando esa contraparte es la Entidad Pública su posición por lo general ya esta en un “documento” suscrito por algún funcionario.  Surge entonces la “discrepancia” y si ello se quiere solucionar directamente supone que ese funcionario o su superior tendrá que opinar distinto.  Tomar esta decisión conlleva el riesgo que en los próximos 10 años aparezca otro funcionario, pero ahora perteneciente al sistema nacional de control, y no comparta la opinión de aquel que estuvo de acuerdo en conciliar y finalmente lo responsabilice por dicho acuerdo.

Frente a lo descrito, muchos funcionarios optan por su “seguridad”, es decir, por que aun cuando son plenamente conscientes de la poca razón que asiste a la posición de la Entidad, es mejor que la solución la dicte un “árbitro”, y no ellos.  Obviamente este esquema garantiza trabajo para abogados, asesores, centros de arbitraje y árbitros; pero olvida que a los beneficiarios de las contrataciones públicas lo que les interesa son sus medicinas, sus colegios, sus postas médicas, sus comisarias y demás en tiempo oportuno; y para ello es necesario que ante las controversias que se presenten los funcionarios tomen decisiones racionales.

Sin embargo hay un tema absolutamente importante, no podemos pedir que dichos funcionarios tomen decisiones si los vamos a seguir midiendo con la misma vara, es decir evaluando su decisión sólo desde la perspectiva rígida y conservadora de la interpretación normativa (muchas veces incluso literal), aún cuando ésta interpretación pudiese resultar en extremo abusiva.

La nueva LCE, hace una apuesta, y esta es para que quien evalué la posibilidad de conciliar lo haga  bajo criterios de “costo-beneficio” y ponderando los costos y riesgos de no adoptar  un acuerdo conciliatorio, lo cual debe estar analizado en un Informe Técnico legal; es decir que exista un análisis no solo de posiciones legales literales, sino de pertinencia de no arribar a una solución negociada o acordada.  A su vez le pide a la Contraloría General, como cabeza del sistema nacional de control, que en sus acciones de control futuras tengan en cuenta estos parámetros.

¿Lo anterior puede generar un problema?, claro. ¿Me da temor?, también.  Estamos generando espacios de discreción a los funcionarios, sí, y eso ¿es bueno o malo?  Creo que es tan bueno o malo como inventar un automóvil, pues así como éste ha ayudado en demasía al desarrollo de la humanidad, también es uno de los causantes de la mayoría de muertes en el mundo, ¿y por eso lo debemos prohibir?: creo que coincidirá que no. Lo que tenemos que hacer es establecer parámetros claros para el ejercicio de dicha discrecionalidad, y crear instituciones que cautelen que ella sea ejercitada debidamente y no contrariamente a los fines para la que se ha concedido.

Una sociedad crece sólo en la medida que sus integrantes tomen decisiones, y obviamente se responsabilicen por las mismas. Para ello la institucionalidad es clave.  Si tengo que apostar, lo hago a ello.

* Nota: El comunicado se volvió a publicar a página completa el jueves 14 en el diario Gestión.

Categorías y nuevas especialidades

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 239 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, el Registro Nacional de Proveedores les asigna a los consultores de obras una o varias especialidades, de un total de cinco, que los habilitan para participar en los procedimientos de selección. Las especialidades están en función de las obras en las que acreditan experiencia y son las siguientes: consultoría en obras urbanas, edificaciones y afines; en obras viales, puertos y afines; saneamiento y afines; electromecánicas, energéticas, telecomunicaciones y afines; y represas, irrigaciones y afines.

Una novedad es que el RNP también asignará categorías a los consultores de obras que les permitirán contratar en su especialidad y hasta por el monto que determine la Directiva que emita el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado para el efecto. Las categorías serán cuatro: A, B, C y D, siendo esta última la del nivel más alto.

Para cada una de las especialidades se asignarán categorías de acuerdo a la experiencia que acredite el consultor, sea persona natural o jurídica, en los últimos cinco años y según la materia y el monto del respectivo contrato para la elaboración de expedientes técnicos o para la supervisión de obras o actividades equivalentes. No se considerará la experiencia acumulada por los consultores como dependientes, bajo la dirección de otro consultor o a través de un subcontrato.

Para la ampliación de especialidades y también para el aumento de la capacidad máxima de contratación –trámite este último exclusivo para el caso de ejecutores de obras– el proveedor deberá tener su inscripción vigente y cumplir con los requisitos que establezca el Texto Único de Procedimientos Administrativos del OSCE.

Según la décima disposición complementaria transitoria del nuevo Reglamento, a partir de este lunes 11 a los consultores de obras con inscripción vigente con la especialidad 7, relativa a obras menores según el artículo 268 del anterior Reglamento, se les otorga de oficio todas las especialidades nuevas en la categoría A. A los consultores que cuenten adicionalmente con las especialidades 1, 2, 3, 4, 5 y/o 6, del régimen precedente, se les otorga de oficio y de manera provisional, la categoría D en las especialidades que les corresponda. Posteriormente cuando amplíen especialidades o renueven su inscripción, el OSCE reevaluará al proveedor para eventualmente asignarle una categoría distinta.

Los consultores de obras que no tengan inscripción vigente serán reevaluados según la experiencia que acrediten a efectos de que se les asigne la especialidad y categoría que les corresponda, sin recibir ninguna de oficio.

El amigable componedor de las Asociaciones Público Privadas

El domingo 27 de diciembre fue publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo 410-2015-EF que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo 1224 – Ley Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociación Público Privadas y Proyectos en Activos. En el título VIII aborda el tema de la solución de controversias y lo hace ocupándose del amigable componedor al que se refiere el artículo 23.1 de la Ley.

El artículo 67 del Reglamento preceptúa que en cualquier momento de la etapa de trato directo o alguna similar prevista en el contrato de APP, las partes pueden acordar la intervención de un tercero neutral denominado amigable componedor que deberá proponer una fórmula que de ser aceptada por las partes, de manera parcial o total, tiene los efectos legales de una transacción y, en consecuencia, la calidad de cosa juzgada y exigible.

Cuando el trato directo se hubiere iniciado respecto de varias controversias, agrega el artículo siguiente, el amigable componedor se pronuncia respecto de cada una de ellas, salvo pacto expreso distinto de las partes. Si se hubiere iniciado respecto de controversias de naturaleza técnica y de otras controversias de otra naturaleza, las partes pueden acumular unas y otras y someterlas a dos amigables componedores distintos.

Se destaca que sólo pueden someterse al procedimiento del amigable componedor aquellas controversias que pueden llevarse a arbitraje de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Legislativo 1071.

Acordada la intervención del amigable componedor las partes tienen un plazo de cinco días hábiles para, mediante acta suscrita por sus representantes, designarlo o delegar esta decisión en un centro o institución que administre mecanismos alternativos de solución de controversias que, a su vez, tendrá un plazo de otros cinco días hábiles para hacerlo. El elegido tiene también cinco días hábiles para aceptar o rechazar el encargo que las partes o el centro deben haberle notificado en cuanto es designado. Si acepta, comunica de inmediato sus datos de contacto y su propuesta de honorarios que las partes si aceptan, asumen a medias y que deben pagar en los siguientes diez días hábiles. Si el amigable componedor no acepta el encargo o las partes no aceptan su propuesta de honorarios, se reinicia el proceso de designación.

Recibida la aceptación del encargo cada parte tiene un plazo de quince días hábiles para notificar su posición tanto al amigable componedor como a su contraparte, a juzgar por lo señalado en el artículo 70. Acto seguido el amigable componedor las cita a una audiencia en la que se exponen y contestan oralmente las respectivas posiciones. A continuación dispone de veinte días hábiles, prorrogables a pedido de las partes, para elaborar un informe con su propuesta de solución debidamente sustentada que entrega  y explica en una segunda audiencia dentro de los cinco días hábiles siguientes. Si existen varias controversias, el informe puede comprender una propuesta para cada una de ellas. A pedido de las partes el amigable componedor puede citarlas a una audiencia complementaria, que vendría a ser la tercera, dentro de los cinco días hábiles de la segunda, en la que concluirá la exposición de su informe.

Las partes tienen un nuevo plazo de diez días hábiles para aceptar de común acuerdo la propuesta de solución mediante acta suscrita por sus representantes. Si son varias controversias, pueden aceptar las que estimen pertinentes. El acuerdo al que arriben es puesto en conocimiento de todas las entidades involucradas en su ejecución dentro de los cinco días hábiles de haberse adoptado.

El artículo 73 del Reglamento estipula que el representante del Estado y su oficina general de asesoría jurídica o aquella que cumpla con tales funciones están obligados a emitir un informe conjunto, sustentando su decisión de aceptar, rechazar o de no pronunciarse dentro del plazo previsto, respecto de las propuestas de solución presentadas por el amigable componedor, bajo responsabilidad, evaluando los costos y beneficios de la decisión tomada.

Durante el procedimiento representa al Estado el órgano competente para resolver o solucionar vía trato directo las controversias relacionadas con los contratos de Asociación Público Privada y el acuerdo aceptando la propuesta de solución debe ser suscrita por dicho órgano.

Vencido cualquiera de los plazos indicados se entiende concluida la etapa del trato directo y las partes quedan habilitadas para recurrir a la vía arbitral, de acuerdo a lo establecido en el respectivo contrato. Sin perjuicio de ello, las partes de mutuo acuerdo pueden prorrogar los plazos y notificar al amigable componedor por correo electrónico a diferencia de las otras comunicaciones que deben enviarse adicionalmente a la dirección física de las partes y del amigable componedor.

Ninguna de las partes puede presentar como prueba en un proceso administrativo, arbitral o judicial ningún documento o declaración que haya sido materia de este procedimiento, salvo que pueda ser obtenido de otra forma.

El amigable componedor tiene que ser un profesional con no menos de diez años de ejercicio, contar con reconocida solvencia e idoneidad profesional que se acredita con no menos de cinco años de experiencia profesional o docente en materias relacionadas con las controversias sometidas a su competencia y tener cuando menos estudios completos a nivel de maestría en una universidad peruana o extranjera. Las partes no pueden pactar en contra del cumplimiento de estos requisitos.

Están impedido de ser amigable componedor el pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los representantes de las partes, de los administradores de sus empresas o de quienes les presten servicios; tener, personalmente o a través del cónyuge o de algún pariente dentro de esos grados de relación, interés en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución puede influir en la situación de aquél; tener amistad íntima, enemistad manifiesta o conflicto de intereses objetivo con cualquiera de las partes, que haga patente mediante actitudes o hechos evidentes; y tener o haber tenido en los últimos dos años, relación de servicio o de subordinación con cualquiera de las partes o terceros directamente interesados en el asunto o tener en proyecto una concertación de negocios con alguna de las partes, aun cuando con se concrete posteriormente. Las partes tampoco pueden pactar en contra de estos impedimentos.

Al aceptar en encargo, el amigable componedor asume la obligación de mantener en reserva todos los documentos presentados y las declaraciones efectuadas durante el procedimiento por las partes y por él mismo.

Vigencia y aplicación del nuevo marco normativo

El lunes 4 de enero se publicó un comunicado del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado con el que se pone en conocimiento de la ciudadanía que el 9 de enero entra en vigencia la Ley de Contrataciones del Estado 30225 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF. Como el 9 es sábado nosotros estimamos que para todo efecto práctico ambas normas entran en vigencia el lunes 11. Pero el tema es irrelevante habida cuenta que ninguna entidad convoca ningún procedimiento el fin de semana.

El pronunciamiento informa que el OSCE aprobará todas las Directivas y Bases Estandarizadas que el nuevo marco legislativo exige y que ellas se difundirán a través de su portal institucional. Se destaca que los procesos de selección convocados bajo el imperio del Decreto Legislativo 1017 continuarán su trámite con esa normativa hasta que terminen, incluidos aquellos que se declararon desiertos y que por tanto, aunque no lo dice el comunicado, deberán convocarse de nuevo cuando ya esté vigente la nueva LCE, situación que no afectará su regulación en el entendido de que tales procesos se originaron al amparo de la Ley anterior y con ella deberán seguir hasta el final.

En cuanto a los medios de solución de controversias previstos en el artículo 45 de la nueva Ley, el OSCE advierte que son aplicables a los casos que surjan en los contratos derivados de los procedimientos de selección que se convoquen a partir del 9 de enero, fecha en que entra en vigencia el nuevo ordenamiento legal.

El documento indica que las infracciones éticas de los árbitros y las sanciones “resultan aplicables a las infracciones cometidas desde la entrada en vigencia de la LCE, a pesar que las controversias correspondan a un contrato derivado de un proceso de selección convocado antes de su vigencia.”