La expansión del control concurrente

 DE LUNES A LUNES

El martes 16 se publicó en el diario oficial la Ley 31358 que establece medidas para la expansión del control concurrente a cargo de la Contraloría General de la República cuya autógrafa fue firmada el día anterior por la presidenta del Congreso, por insistencia, habida cuenta de las observaciones que no fueron consideradas, formuladas en su oportunidad por el presidente Francisco Sagasti quien se negó a promulgarla.

La norma estipula que es objeto de control concurrente la ejecución de inversiones que generen el desembolso de recursos públicos o que comprometan garantías del Estado, incluyendo obras públicas, obras por impuestos y asociaciones público privadas u otros mecanismos, a cargo de los gobiernos locales, regionales y nacional, entidades y empresas sujetas al FONAFE y otras bajo el ámbito del Sistema Nacional de Control, cuyos montos superen los diez millones de soles. También es objeto de control concurrente toda iniciativa de contratación de bienes y servicios que no constituyan inversión pero que superen ese mismo monto.

Para la aplicación del control concurrente la Ley destina hasta el dos por ciento del monto total de la inversión o iniciativa de contratación desde la fase de formulación y evaluación. Para ese efecto, debe incorporarse dentro de la estructura de costos, como costos indirectos u otros costos, un rubro específico que financiará las acciones que desarrollará la CGR con este propósito. Se autorizan las modificaciones presupuestales que sean pertinentes tanto para la categoría de gasto corriente como de gasto de capital a fin de que la Contraloría General de la República proceda a incorporar los recursos con el objeto de garantizar la realización de las tareas previstas en la Ley.

Las entidades del gobierno nacional, de los gobiernos regionales y locales, así como las entidades y empresas comprendidas en la norma mantienen, con cargo a sus presupuestos, el financiamiento de los recursos humanos para el apoyo técnico administrativo así como los recursos logísticos y de infraestructura necesarios para el desempeño de las funciones de los órganos de control en tanto éstos se incorporen a la CGR en aplicación de la Ley de Fortalecimiento 30742.

Una primera observación del Poder Ejecutivo, remitida a la representación nacional el 20 de julio, antes de cesar en sus funciones, estima que la autógrafa enviada para su promulgación afecta la autonomía política, económica, administrativa y presupuestal de los gobiernos regionales y locales, a que se refieren los artículos 191, 192, 194 y 195 de la Constitución Política así como el artículo 8 de la Ley de Bases de la Descentralización 27783, el artículo 2 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales 27867, el artículo II del Título Preliminar de la Ley Orgánica de Municipalidades 27972 y la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para el que la consagración de esta autonomía abarca las potestades, en su ámbito competencial, como poderes autónomos para autogobernarse a través de autoridades representativas electas; autorregularse y autofiscalizarse a través de las reglas que dicten sus respectivos órganos normativos; autoadministrarse, en su organización interna, en su presupuesto y en los servicios públicos que debe atender, y autogenerar sus propios recursos en ejercicio de su propia potestad tributaria.

La señalada obligación de los gobiernos regionales y locales, bajo responsabilidad, de financiar la asignación de recursos incide en aspectos presupuestales y administrativos que les corresponde ejercer solo a ellos en el marco de su autonomía. Y no a una entidad centralizada.

Una segunda observación entiende que la norma implica necesariamente asignaciones presupuestarias en la ejecución de cada inversión que supere los diez millones de soles que vulneran lo dispuesto en el artículo 79 de la Constitución Política en cuya virtud los congresistas no tienen iniciativa para crear ni aumentar el gasto público, precepto ratificado en el artículo 76 del Reglamento del Congreso que expresamente les prohíbe crear o aumentar el gasto público.

El Ejecutivo objeta, de otro lado, que no se haya acreditado la necesidad de una norma como ésta ni se haya realizado una adecuada fundamentación jurídica que sustente la medida de expandir el mecanismo del control gubernamental en las obras públicas, inversiones y cualquier iniciativa de contratación de bienes y servicios que superen los diez millones de soles, obligando a los pliegos de los gobiernos locales, regionales y nacional a destinar el dos por ciento de sus valores o montos invertidos para ello. La Ley contiene una obligación de disposición patrimonial que no se encuentra justificada y que requiere de mayor sustento y desarrollo.

El artículo 75 del Reglamento del Congreso, según la observación, dispone que los proyectos de ley deben tener una exposición de motivos que exprese sus fundamentos, el efecto de la vigencia de la norma sobre la legislación nacional y el análisis costo-beneficio, que resuma el impacto social y económico del dictamen debiendo demostrar que el bienestar social que genera es mayor que el costo de que acarrea ponerla a andar. El adecuado análisis costo-beneficio debe permitir advertir la necesidad y oportunidad de la regulación e incluir las razones por las que no sólo la norma es viable sino necesaria, cuidando de que la sobrerregulación y la inflación legislativa no acarreen graves consecuencias sobre el ordenamiento jurídico que habitualmente termina siendo excesivamente complejo, confuso y disperso al punto de que en algunos casos se encuentran en su seno normas que sobran o que parecen innecesarias.

Según el Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones los fondos públicos destinados a inversiones sólo pueden emplearse en la efectiva prestación de servicios y en la provisión de la infraestructura necesaria para el desarrollo del país. El documento agrega que conforme a lo establecido en el inciso 6 del artículo 3 del Reglamento del Decreto Legislativo 1252, las inversiones son intervenciones temporales que no comprenden gastos de operación y mantenimiento, que se financian con recursos públicos. En cambio, de acuerdo con el artículo 6 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control 27785 el control gubernamental es interno y externo y su desarrollo constituye un proceso integral y permanente. En síntesis, la inversión es temporal y el control permanente.

En cuanto a las inversiones en fase de ejecución, la única disposición complementaria transitoria, estipula que el rubro de Control Concurrente se incorporará dentro de los costos indirectos u otros costos dentro de la partida genérica de gastos por adquisición de activos no financieros. El financiamiento del control concurrente, sin embargo, no corresponde  a un costo directamente vinculado con la formulación, evaluación y ejecución del proyecto por lo que no debe ser financiado con créditos presupuestarios previstos para inversiones ni tampoco puede ser considerado como parte del costo de un proyecto, tal como propone la Ley al señalar que los gastos que irrogue se incorporen dentro de los costos indirectos u otros costos de la inversión.

Los rubros considerados como costos directos de un proyecto son los relativos a sus factores de producción en tanto que los costos indirectos son los gastos generales y la utilidad que corresponde reconocerle al contratista en la modalidad de administración indirecta. Los otros costos son aquellos indispensables para que el proyecto se ejecute satisfactoriamente: supervisión, gestión, elaboración del expediente técnico o documento equivalente, así como liquidación física y financiera.

Por otra parte, tampoco corresponde, según la observación, que el Ministerio de Economía y Finanzas, en el marco del Sistema de Programación Multianual y Gestión de Inversiones, incorpore en sus instrumentos de gestión, la implementación de la previsión de recursos financieros para el control concurrente a cargo de la Contraloría General de la República.

En cuanto a las asociaciones público-privadas si bien la Ley habilita a los pliegos involucrados para que realicen modificaciones presupuestales, no se menciona si las labores comprometidas se financian exclusivamente con recursos públicos o si pueden ser incorporadas dentro del costo total del proyecto. Esta precisión resulta necesaria por los efectos económicos y financieros que pudiera generar sin perjuicio de su legalidad. Si el dos por ciento no es financiado directamente por el Estado podría ser considerado dentro de los costos del proyecto lo que se traduciría en un mayor cofinanciamiento, mayores tarifas o menor retribución para el propio Estado, por lo que debería evaluarse la idoneidad de la medida frente a alternativas distintas.

Es importante igualmente que se precise la naturaleza o el tratamiento jurídico de dicho porcentaje a fin de evitar confusiones entre los agentes que conforman el Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada ya que en los proyectos de APP existen diversos pagos vinculados al proyecto como el aporte por regulación o el aporte al Fondo de Promoción de la Inversión Privada – FONCEPRI.

No puede obviarse que los proyectos bajo la modalidad de APP se caracterizan por tener mecanismos de recuperación de inversiones de largo plazo. En las APP cofinanciadas la entidad solo considera en cada ejercicio el monto de la cuota anual correspondiente a cada proyecto y no el monto total de la inversión que es el que se usa para el cálculo del valor a afectarse.

En las obras por impuestos, finalmente, la Contraloría ya hace control simultáneo y posterior y cuenta con la atribución de requerir información a las entidades públicas y a las empresas privadas sin que ello signifique destinar el dos por ciento del monto total de la inversión o iniciativa a ejecutar con cargo al presupuesto institucional de cada entidad, razón por la que la misma Ley deviene en innecesaria y porque incrementa el costo de las inversiones por la implementación del control concurrente que implica una demanda adicional de recursos por parte de las entidades involucradas que tendrían menos dinero para el desarrollo de sus proyectos.

Según la observación, desde el punto de vista estrictamente presupuestario la Ley contraviene las reglas para la estabilidad a juzgar por lo preceptuado en la Ley de Equilibrio Financiero 31085 toda vez que no demuestra la disponibilidad de los créditos presupuestarios que puedan ser destinados para su aplicación. Contraviene asimismo el principio de equilibrio presupuestario contemplado en el artículo 78 de la Constitución Política y en el artículo 2.1 del Decreto Legislativo 1440 que regula el Sistema Nacional de Presupuesto Público. Pese a estar en vigencia, por consiguiente, no es mala idea revisar la nueva Ley e introducirle los ajustes que sean indispensables para que el control concurrente no encarezca los proyectos cuyos costos deben sincerarse pero allí donde son insuficientes para la consecución de sus fines.

Ricardo Gandolfo Cortés

 

 

Alicia Gandolfo Landauro

Abogada

Especialista en derecho civil, corporativo,

societario, notarial y registral

 

Trámites antes el OSCE y trámites legales para peruanos en el extranjero, estudio de títulos, transferencia de bienes inmuebles y vehículos, rectificación de partidas, testamentos, sucesiones y anticipos de herencia, juntas generales de accionistas y asesorías diversas.

 

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Sobre la aplicación de la Directiva 005-2020-OSCE/CD

 DE LUNES A LUNES

Hace unos días se difundió la Opinión 099-2021/DTN emitida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado en respuesta a las consultas formuladas por el Director Ejecutivo del Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional sobre la aplicación de la Directiva 005-2020-OSCE/CD específicamente en lo relativo a los contratos de supervisión de obras.

El documento señala que “a efectos de poder reiniciar aquellos contratos paralizados a raíz de la pandemia, se ha generado la necesidad de incorporar ciertas medidas y protocolos dictados por los sectores competentes, los cuales tienen por finalidad evitar la propagación del virus en dichos entornos de trabajo”, admitiendo sin embargo que “tal necesidad ha traído como consecuencia una modificación sustancial de las condiciones iniciales en las que esos contratos fueron celebrados.”

La Dirección Técnico Normativa refiere que “el legislador ha considerado que,  en el caso especial de los contratos de ejecución y de supervisión de obras paralizadas por efecto de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional […] se observen [las] reglas excepcionales” previstas en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo 1486 y en la Directiva 005-2020-OSCE/CD.

En relación con el impacto de tales medidas en el contrato de supervisión, el numeral 7.6.1 de la Directiva establece que “como consecuencia de la aprobación de la ampliación excepcional de plazo del contrato de ejecución de obra se amplía el plazo de ejecución del contrato de supervisión.” La Opinión, al respecto, “resalta el vínculo que existe entre la supervisión de la obra y la ejecución de ésta, reconociendo los efectos de la ampliación excepcional de plazo que repercuten en el contrato de supervisión.” Repercutir es rebotar, reverberar, producir eco. Si los efectos de la ampliación excepcional en el contrato de ejecución repercuten en el contrato de supervisión quiere decir que se reproducen allí también de la misma forma. Por si hubiera alguna duda, la misma Opinión agrega que “la AEP [que es la “ampliación excepcional de plazo”] del contrato de obra, repercutirá de manera directa en el contrato de supervisión (al ser éste un contrato accesorio)” para luego disponer categóricamente que “dicha repercusión se manifiesta tanto en el plazo del contrato de supervisión como en su monto.” Es una puntualización muy importante porque hasta no hace mucho había quienes pensaban que el contrato de supervisión no podía modificar su monto como consecuencia de la AEP y debía limitarse a cobrar los gastos que se requieran para adecuarse a los nuevos protocolos.

Es verdad que el contrato de supervisión es independiente del contrato de obra, en tanto constituyen relaciones jurídicas distintas, como lo destaca el OSCE. Ello, no obstante, ambos se encuentran directamente vinculados en virtud de la naturaleza accesoria que tiene el primero respecto del segundo. Esta relación determina que los eventos que afectan la ejecución de la obra, por lo general, también afecten las labores del supervisor. Es por ello que los derechos que la Segunda Disposición Complementaria Transitoria y que la Directiva le reconocen al ejecutor de la obra se extienden a los supervisores de la obra habida cuenta de que no hacerlo sería abiertamente inconstitucional y se convertiría en una injustificada e inaceptable restricción.

Tanto así que el propio pronunciamiento advierte que “al ampliarse el plazo del contrato de obra se deberá extender también el plazo del contrato de supervisión, pues los servicios de supervisión tendrán que prestarse por un período mayor al inicialmente previsto.” Acto seguido la Opinión subraya que “la ampliación de plazo del contrato de supervisión –prevista en el numeral 7.6 de la Directiva– deberá ser cuantificada tomando en cuenta el período [de] ampliación excepcional del plazo de la obra que fue aprobado por la Entidad […] a efectos de garantizar que los trabajos realizados por el contratista ejecutor de la obra sean controlados de forma permanente por el supervisor durante todo el período de ejecución restante, es decir, desde el reinicio de los trabajos hasta su culminación.”

La DTN agrega en lo relativo al monto del contrato de supervisión que “éste, en la gran mayoría de casos, también se verá afectado dado que el supervisor deberá incurrir en conceptos económicos no previstos inicialmente en el contrato para poder reiniciar sus actividades conforme a los nuevos parámetros legales […]” Esta precisión engarza con lo dispuesto en el numeral 7.2.3 de la Directiva que reclama cuantificar “los costos directos, cuando corresponda, y gastos generales variables en que se haya incurrido o que se hayan devengado durante el período en que la obra se encontró paralizada debido a la Declaratoria del Estado de Emergencia Nacional, y que sean consecuencia de ésta.”

La Opinión, a su turno, prevé que “en caso la extensión del servicio de supervisión se origine por alguna modificación del contrato de obra realizada conforme a las causales detalladas […] en aplicación del Decreto Legislativo N° 1486 y de la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD, la modificación del contrato de supervisión (para extender su plazo y reconocer los conceptos económicos que correspondan) deberá realizarse de conformidad con […] el litera c) de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486.” Esto es, previo acuerdo entre la entidad y el ejecutor y supervisor de la obra que permita “implementar las medidas para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los sectores competentes y otras que resulten necesarias para la reactivación de la obra, debiendo reconocerse el costo que ello demande.” Entre esas otras medidas se encuentran desde luego aquellas que resulten necesarias para cubrir los costos directos y gastos generales devengados incurridos durante el período de paralización a los que se refiere la Directiva.

No por nada, la Opinión ratifica, en el numeral 2.2.1, resumiendo todo lo expuesto, que “conforme a lo señalado en el numeral 7.6 de la Directiva, como consecuencia de la ampliación de plazo, la Entidad deberá reconocer al supervisor de obra aquellos conceptos económicos en los que éste incurra por dicha ampliación, así como por la implementación de las medidas de prevención y control del COVID-19.”

Hace apenas dos semanas dijimos que “no hay razón valedera para negarle al supervisor de obra el mismo derecho por los costos directos, gastos generales y utilidad que le correspondan y que se hubieren devengado durante el período en que la obra se encontró paralizada tal como le reconoce el régimen general en el […] artículo 158.5 del Reglamento. No es posible que un régimen promotor y excepcional previsto y diseñado para mejorar y optimizar los distintos mecanismos empleados en la ejecución de la inversión pública pueda retacearle derechos porque su objetivo es todo lo contrario: incrementarlos.”

En la misma ocasión agregamos que “no es posible, en consecuencia, creer que la segunda disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo 1486 crea alicientes para la reactivación de los contratos de ejecución de obra y al mismo tiempo desalienta la continuación de los contratos de supervisión de obra. Todo lo contrario, la norma impulsa un régimen excepcional de promoción uniforme, aplicable a ambos operadores y destinado a provocar la reanudación de la inversión pública de la forma más rápida y eficiente.”

Nos complace que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, a través de la Opinión 099-2021/DTN coincida plenamente con nuestra posición.

Ricardo Gandolfo Cortés

 

 

Alicia Gandolfo Landauro

Abogada

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El paradigma por los suelos

DE LUNES A LUNES

A propósito del gran terremoto que se viene

 El diario El Comercio ha recordado que hace 275 años se produjo en Lima el peor terremoto de la historia y el más fuerte del que se tenga registro. Ocurrió el 28 de octubre de 1746, tuvo una intensidad estimada en 8.8 Mw, duró alrededor de cuatro minutos y se sintió en todo el país. Fue seguido por un tsunami que se llevó todo el Callao. El origen de ese terrible movimiento sísmico que ocasionó la muerte del diez por ciento de la población de la capital del Perú fue la zona de contacto entre las placas de Nasca y la Sudamericana que se extiende a lo largo de la costa central del país y que, dicho sea de paso, no se ha movido y sigue allí acumulando importantes cantidades de energía que podrían desencadenar otro terremoto de intensidad similar.

Según Defensa Civil podrían perecer 110 mil personas, 353 mil viviendas podrían quedar destruidas y 623 mil inhabitables. El inevitable tsunami inundaría 74 mil viviendas principalmente en el Callao y en distritos como Ventanilla, Chorrillos, Villa El Salvador, Lurín y las playas del sur. Adicionalmente se produciría la licuación de suelos, derrumbes, incendios, explosiones y cortes de luz y agua e interrupción de vías de comunicación y servicios.

Hernando Tavera, presidente del Instituto Geofísico del Perú, ha advertido que hay que poner la máxima atención en los suelos menos compactos compuestos por arenas secas, arenas mezcladas con agua, rellenos y conglomerados sueltos; en las viviendas autoconstruidas, en las invasiones, en las viviendas más antiguas levantadas con adobe, en las riberas de los ríos, en las quebradas y en las laderas de los cerros. Admite que muchas poblaciones se instalaron y crecieron antes de que se conozca mucho sobre sismos y sobre los factores que contribuyen a la destrucción de las ciudades. Le preocupa, sin embargo, que la propia experiencia vivida en sismos de gran magnitud no hay sido comprendida ni considerada para gestionar el desarrollo. El secreto está en construir ciudades menos vulnerables y organizar mejor sus servicios.

El científico reconoce que el pronóstico de sismos es un gran paso. Ahora se sabe dónde están las zonas de máximo acoplamiento de las placas, su área y la magnitud del movimiento que podrían generar. Con esta información debe iniciarse la construcción de estrategias que permitan reducir el riesgo de las ciudades y de la población. En ese esfuerzo hay que desterrar por completo la idea de que hay que elegir las soluciones más económicas cuando la realidad se ha encargado de develar que las soluciones más económicas son las menos seguras.

Hay que olvidarse de esos diseños que priorizan el ahorro de los fondos públicos sin reparar en el grave peligro al que se expone a los habitantes de las ciudades. Hay que invertir la tendencia y obligar a los proyectistas a adoptar las mayores medidas en defensa de la vida y de las personas, por encima de los reglamentos y de las normas inspiradas en otras situaciones y elaboradas para países que no están expuestos a sismos y tsunamis como los que pueden azotar al Perú en cualquier momento.

No es posible que se crea que allí donde hay mayores medidas de protección hay corruptelas porque se quiere beneficiar al contratista con más horas/hombre, mayor tiempo de maquinaria y equipos diversos, más fierro, más concreto y más cemento. Esa es una visión miope y cortoplacista que puede acarrear severas responsabilidades incluso de índole penal. La corrupción busca todo lo contrario, poner menos cantidades que las comprometidas con el objeto de elevar ganancias mal habidas, con el propósito de fingir haber hecho lo que no se hizo. Ese absurdo paradigma de preferir las opciones más económicas por encima de las más seguras se ha venido por los suelos como las edificaciones que se caen como castillos de naipes al menor remezón.

Ricardo Gandolfo Cortés

 Facilitar tareas y agilizar trámites para reactivar las obras

Hace unos días el contralor general de la República declaró, ante la Comisión de Fiscalización del Congreso, que en la actualidad el país tiene 2 mil 445 obras paralizadas cuyo valor supera los 18 mil 360 millones de soles. También precisó que hay 160 proyectos cuyo valor supera los mil 140 millones de soles que esperan que su ejecución sea reactivada. La paralización de las obras se debe, según el economista Nelson Shack Yalta, a cinco motivos: proyectos en litigio, expedientes técnicos mal elaborados, falta de disponibilidad de terrenos, problemas con la administración directa y problemas con los residentes, inspectores o supervisores.

Mil 776 obras paralizadas están bajo el ámbito de los gobiernos locales lo que representa el 72.64 por ciento del total, un volumen muy elevado que pone en evidencia que las deficiencias mayores largamente se encuentran focalizadas en los municipios. Se puede señalar, en promedio, que no hay alcaldía que no tenga cuando menos una obra detenida. El contralor dijo que sólo 66 obras están reactivadas y que las demás siguen pendientes pese a haberse establecido un procedimiento para el efecto que incluye el mapeo realizado por los gobiernos regionales y locales para sobre esa base elaborar una lista de prioridades en el marco del Decreto de Urgencia 008-2019 que dispuso medidas extraordinarias para la reactivación de las obras públicas a nivel nacional.

Shack advirtió que si se aprueban algunas normas y se habilitan partidas específicas el problema podría estar resuelto en seis meses porque se necesitan acciones de naturaleza técnica que toman tiempo y demandan recursos. Ello, no obstante, adelantó que ya están totalmente identificados cerca de 2 mil  500 proyectos, región por región, por un valor de 18 mil millones de soles. De todos ellos, existen 359 obras que pueden reactivarse al amparo del Decreto de Urgencia 008-2019, pero sólo 160, por un valor de mil 140 millones, están listas y 66 ya se reactivaron. La Contraloría está haciendo el respectivo seguimiento a las 160 para que puedan echarse a andar cuanto antes.

En lo que respecta a las causales hay que indicar, en primer término, que la ejecución de las obras no debe suspenderse por el hecho de que se encuentren en litigio, salvo que éste sea por la continuación de los trabajos en un sentido u otro. Ningún juicio o arbitraje debe conducir a la paralización de las obras. Tanto es así que ahora la normativa ha empujado los arbitrajes para que se inicien al final de las obras y en sus instancias intermedias se recurra a la conciliación o la junta de resolución de disputas justamente para evitar cualquier incidente que pueda afectar su prosecución.

En segundo lugar, para que las obras no se dilaten como consecuencia de la necesidad de adecuar el expediente técnico a las modificaciones que experimenta la geografía o a las variaciones del entorno es imprescindible dotar a los proyectistas de los fondos indispensables para alcanzar un estudio lo más completo posible. Es evidente que en determinados casos, como en carreteras, ductos, canales y de proyectos que comprenden amplias extensiones de terreno, no es posible obtener información confiable sobre el comportamiento del suelo sino por aproximaciones y promedios que a la hora de la construcción deben ajustarse a los requerimientos de la realidad y eso genera adicionales y en ocasiones ampliaciones de plazo que tienen que estar previstas.

En construcciones urbanas, de centrales, comercios, industrias y otras focalizadas es más probable tener información completa y los riesgos de tener que introducir cambios en el expediente técnico son notoriamente menores, pero no imposibles. Lo importante en cualquier escenario es tener todo listo para introducir las reformas, no perder tiempo y menos detener la obra.

No tener el terreno saneado física o legalmente es quizás la fuente de mayores paralizaciones. De ordinario es porque las entidades involucradas no coordinan sus esfuerzos y a menudo aparecen las interferencias que impiden la ejecución de la obra. Los servicios de luz, agua, desagüe, teléfonos y cables diversos son los que se entrecruzan en la ruta de la carretera, del tren o debajo de la central o del edificio. Mover esos tendidos demora y a veces se hace sin las previsiones al punto de ocasionar inundaciones, apagones y otros problemas de índole similar.

Otro tanto se puede decir de los terrenos que deberían estar disponibles y cuyo trámite de expropiación dura más de lo estimado o entra en juicio. Eso impide, desde luego, la ejecución de las obras. La fórmula de superar estos problemas no pasa, sin embargo, por modificar la Ley de Contrataciones del Estado sino por aprobar otros dispositivos destinados a hacer más efectivo el proceso.

Los problemas derivados de la administración directa o con residentes, inspectores o supervisores son menores y se presentan mayormente cuando los contratistas pretenden imponer criterios ajenos a las especificaciones técnicas de cada proyecto en el afán de incrementar utilidades y con cargo a colocar menos concreto, menos fierro, menos equipos y menos materiales en general cuando no menos personal. Esas maniobras, mientras exista un control directo y permanente es cada vez más difícil.

Reiniciar las obras paralizadas pasa por una actitud positiva por parte de las entidades y de las autoridades de los distintos niveles de gobierno y de los órganos de control comprometidos en facilitar las tareas y agilizar los trámites. Si esa colaboración se logra, el resto caerá por su propio peso. (RG)

 

 

 

 

Alicia Gandolfo Landauro

Abogada

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Los alicientes son para ejecutores y para supervisores de obra

 DE LUNES A LUNES

El Decreto Legislativo 1486, promulgado el 9 de mayo de 2020 y publicado en el diario oficial al día siguiente, se expidió con el objeto de facilitar la tramitación de procedimientos, mejorar y optimizar los distintos mecanismos empleados en la ejecución de la inversión pública en línea con el propósito de cerrar las brechas en infraestructura y de hacer más accesibles los servicios que presta el Estado para iniciar la reactivación económica del país severamente azotada por el estado de emergencia sanitaria producida por el Covid-19.

En ese contexto, la segunda disposición complementaria transitoria de ese Decreto Legislativo 1486 se ocupó de la reactivación de las obras reguladas por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, paralizadas por la declaratoria del estado de emergencia, estableciendo un procedimiento especial de ampliación de plazo exclusivo para la reactivación de los contratos de ejecución de obras que comprendía la presentación de la respectiva cuantificación en base a la ruta crítica, del nuevo cronograma de ejecución, del programa de ejecución de obra (CPM), del calendario de avance de obra actualizado, del nuevo calendario de adquisición de materiales y de utilización de equipos, del plan de seguridad y salud para los trabajadores y de la propuesta de reemplazo del personal clave que no pueda continuar en la obra.

Hizo muy bien el Decreto Legislativo al disponer la reactivación de las obras paralizadas y no de las obras suspendidas habida cuenta de que para que esta opción –de suspensión de obras– prospere se necesitaba y se necesita, de conformidad con el artículo 142.7 del Reglamento de la LCE, que previamente se haya suscrito el correspondiente acuerdo entre contratista y entidad considerando los rubros y detalles que regularían la interrupción de la ejecución y supervisión de las obras. Si se hubiera pactado la suspensión sólo cabría reconocer a los contratistas aquellos gastos y costos indispensables para hacer viable la interrupción, según el mismo precepto. Al no haberse pactado la suspensión se trata de una paralización –que legalmente no es lo mismo– que conduce inevitablemente a la ampliación de plazo que, en ejecución de obras, da lugar al pago de mayores costos directos y mayores gastos variables directamente vinculados a la extensión; y, en consultoría de obras, definición dentro de la que se encuentra comprendida la supervisión, da lugar al pago del gasto general y la utilidad que corresponda y el costo directo, este último debidamente acreditado, según el artículo 158.5.

Formalmente la segunda disposición complementaria transitoria también incluía a los supervisores de las obras pero sólo los mencionó en tres casos, totalmente irrelevantes. En primer término para facultarlos a convenir con el ejecutor y con la entidad las modificaciones contractuales que permitan implementar las medidas para la prevención y control de la propagación de la pandemia, cuyo costo se obligó a asumir el Estado, pero que eran indispensables para regresar al servicio, a que se refiere el inciso c) de esta segunda disposición complementaria transitoria. En segundo lugar para autorizar a la entidad a contratar inspectores para reemplazar a los supervisores que no pueda continuar con en la obra con su mismo personal, con lo que los ponían de patitas de la calle, a que se refiere el inciso d). Por último para permitirles incrementar los adelantos recibidos si tuvieron ampliaciones parciales o se acordó la suspensión de sus contratos durante el estado de emergencia, medida, a que se refiere el tercer párrafo del inciso e), en apariencia promotora pero que terminó complicándose al sujetarla a estas condiciones.

A los ejecutores sí se les generaron múltiples facilidades. Si los eximió de la obligación de hacer la anotación en el cuaderno de obra antes de solicitar la ampliación de plazo, a que se refiere el artículo 198.1 del Reglamento; se les permitió incrementar los adelantos, regulados en el artículo 180, hasta el 15% los directos y hasta el 25% para materiales; y se les puso a su disposición un trámite sumario, a que se refiere el inciso a) de la segunda disposición complementaria transitoria, en lugar del engorroso procedimiento previsto en el artículo 198 del Reglamento que incluye la intervención del inspector o supervisor, cuya participación se excluye por completo en este régimen excepcional, que no demora más de quince días calendario desde la presentación de la solicitud de ampliación de plazo bajo apercibimiento de tenerla por aprobada en los términos que el contratista hubiera propuesto si la entidad no se pronuncia.

Un último párrafo de la segunda disposición complementaria transitoria preceptúa que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emitirá una Directiva con los alcances y procedimientos para el reconocimiento de gastos generales y/o costos directos relacionados con la ampliación de plazo excepcional que ella regula así como los procedimientos y detalles para la incorporación en los contratos de las medidas que se deben considerar para la prevención y control frente a la propagación del Covid-19 aprobadas por los sectores competentes y para la entrega de los adelantos incrementados.

La señalada Directiva 005-2020-OSCE/PRE fue finalmente aprobada el 19 de mayo de 2020, mediante Resolución 061-2020-OSCE/PRE. Su declarado objeto es establecer disposiciones generales y específicas que, en el marco de la segunda disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo 1486, regulen el alcance y los efectos económicos del procedimiento excepcional de ampliación de plazo y de la implementación de las medidas para la prevención y control frente a la propagación del Covid-19; el procedimiento para la solicitud y entrega de adelantos; y, el procedimiento para la implementación de las medidas sectoriales dispuestas con posterioridad a la aprobación de la ampliación excepcional del plazo.

El punto 6.3 de la Directiva estipula que la entrega de adelantos que prevé el Decreto Legislativo tiene por finalidad facilitar al contratista los recursos para que pueda ejecutar las obras, considerando las medidas frente a la propagación del Covid-19, dispuestas por los sectores competentes.

El punto 7.2.1, a su turno, establece que la solicitud de ampliación de plazo excepcional que presentará el contratista debe cuantificar el plazo en función de la afectación de la ruta crítica, considerando los rendimientos que se estimen para la ejecución de los trabajos. El punto siguiente, precisa que el ejecutor de obra podrá plantear en los cronogramas, programas y calendarios, que acompañan a su solicitud, la reprogramación y cambio de duración de actividades y modificación de secuencia constructiva, cuando resulte necesario, considerando la situación de avance real de la obra por condiciones climatológicas y por otras circunstancias que justifiquen tales medidas.

Más puntualmente el acápite 7.2.3 indica que la solicitud de ampliación de plazo excepcional que presentará el ejecutor de obra debe cuantificar los costos directos, cuando corresponda, y gastos generales variables en que se haya incurrido o que se hayan devengado durante el período en que la obra se encontró paralizada debido a la Declaratoria del Estado de Emergencia Nacional y que sean consecuencia de ésta. Estos costos y gastos generales se calcularán en base a lo previsto en la oferta por tales conceptos, debiendo adjuntar los documentos que acrediten fehacientemente que se incurrió en estos.

Sobre el particular cabe anotar que no hay razón valedera para negarle al supervisor de obra el mismo derecho por los costos directos, gastos generales y utilidad que le correspondan y que se hubieren devengado durante el período en que la obra se encontró paralizada tal como le reconoce el régimen general en el citado artículo 158.5 del Reglamento. No es posible que un régimen promotor y excepcional previsto y diseñado para mejorar y optimizar los distintos mecanismos empleados en la ejecución de la inversión pública pueda retacearle derechos porque su objetivo es todo lo contrario: incrementarlos.

La solicitud igualmente comprende los costos por la elaboración de los documentos exigidos por los sectores competentes para la prevención y control del Covid-19 y por las adecuaciones y adaptaciones de los ambientes de trabajo en caso sean necesarias, debidamente sustentados, agregándose los costos directos, cuando corresponda, y gastos generales en los que se incurrirá por la re-movilización del personal y equipos, debidamente sustentados, destacándose que el pago de costos y gastos generales se sustentan mediante facturas, boletas u otros documentos que permitan acreditar fehacientemente hacer incurrido en aquellos.

El punto 7.6.1 de la Directiva dice lo que es obvio, que como consecuencia de la aprobación de la ampliación excepcional de plazo del contrato de ejecución de obra se amplía el plazo de ejecución del contrato de supervisión. Para el efecto, el numeral siguiente, acota que el supervisor “podrá solicitar” –se entiende si es que así lo estima pertinente– el reconocimiento y pago de gastos generales y los costos debidamente acreditados “por la implementación de las medidas de prevención y control del COVID-19, dispuestas para su actividad por el sector competente, y que resulten aplicables a su contrato.” Usted leyó bien. Dice “podrá solicitar”. Eso significa que si no lo estima pertinente no lo solicita. Porque esta prerrogativa está circunscrita a la implementación de esas medidas de prevención y control. Lo que sí debe solicitar de todas formas, para no caer en colapso y la subsecuente bancarrota, es “el gasto general y el costo directo, este último debidamente acreditado, y la utilidad”, para repetir la fórmula del artículo 158.5 del Reglamento, que se hubieran devengado por la paralización y los costos de re-movilización del personal y equipos.

El punto 8.3.1 admite finalmente que el ejecutor y el supervisor de obra deben presentar su solicitud para la entrega de los mayores adelantos directos dentro de los ocho días calendarios siguientes a la aprobación de la ampliación excepcional de plazo. En el caso del adelanto para la adquisición de materiales e insumos, el siguiente numeral agrega que el ejecutor de obra debe presentar su solicitud en la oportunidad que corresponda según el calendario de avance actualizado y según el nuevo calendario de adquisiciones y de utilización de equipos.

No es posible, en consecuencia, creer que la segunda disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo 1486 crea alicientes para la reactivación de los contratos de ejecución de obra y al mismo tiempo desalienta la continuación de los contratos de supervisión de obra. Todo lo contrario, la norma impulsa un régimen excepcional de promoción uniforme, aplicable a ambos operadores y destinado a provocar la reanudación de la inversión pública de la forma más rápida y eficiente.

Ricardo Gandolfo Cortés

La idea es enriquecer el Registro

DE LUNES A LUNES

En los últimos días de enero, a propósito de lo que se podía hacer para salvar al Registro Nacional de Árbitros del colapso inminente al que se dirigía, propuse eliminar de manera urgente lo que denominé el espolón de cola de la décima disposición complementaria transitoria del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF. El primer párrafo de la décima disposición complementaria transitoria desactivó la Nómina de Profesionales Aptos para Designaciones Residuales y el segundo párrafo trasladó al RNA a los árbitros que se encontraban en esa Nómina “hasta la fecha de término señalada en la Resolución de inscripción o renovación.”

Dije entonces que ese añadido había terminado pulverizando el Registro al punto que quedaban muy pocos árbitros de reconocida trayectoria en sus listas. Como se sabe, por mandato de la Ley sólo los árbitros inscritos en el RNA pueden ser elegidos por las entidades para integrar tribunales y por los centros para presidirlos cuando tengan que efectuar designaciones residuales.

Un espolón es un crecimiento de hueso cubierto que crece en varias partes de la anatomía en algunos animales. En algunos casos se presenta como espuelas que aparecen en las patas traseras aunque las tortugas lo tienen en la cola, como el RNA, condenado de esta forma a caminar al paso de estos reptiles.

El planteamiento era eliminar de inmediato ese agregado para que quien pase o haya pasado de la antigua Nómina al RNA siga el mismo destino de los árbitros que hayan ingresado directamente a este último Registro. Tendrá una inscripción indefinida que sólo puede suspenderse por alguna causal perfectamente tipificada. Los profesionales que entren a formar parte del Registro, según la Directiva 006-2020-OSCE/CD, deben pasar por una calificación previa en la que se verifica el cumplimiento del ejercicio profesional por un tiempo no menor de 5 años; y la capacitación específica en contrataciones del Estado por un mínimo de 120 horas académicas o docencia universitaria por no menos de dos años, cuatro semestres o 240 horas en la misma materia.

A continuación se rinde una evaluación de conocimientos que exige aprobar un examen con una nota no menor de 14 puntos sobre un máximo posible de 20. Se requiere además no tener más de dos recusaciones fundadas en los dos últimos años, no haber sido suspendido del registro anterior o de cualquier otro, no estar impedido, no tener prohibiciones, incompatibilidades, antecedentes penales, policiales o sanciones, no haber sido destituido o despedido de la función pública o jurisdiccional o del sector privado por falta grave ni encontrarse involucrado en hechos que representen un potencial riesgo para el interés público que puedan afectar o poner en duda seriamente su idoneidad moral o profesional.

Para ser árbitro único o presidente de tribunal las exigencias se incrementan con capacitaciones en arbitraje y derecho administrativo, cada una no menor de otras 120 horas académicas y con experiencia en idénticas materias en el ejercicio profesional como abogado, árbitro o secretario arbitral.

Finalmente se debe sortear una entrevista personal que es, desde luego, lo más subjetivo como muchos de los requisitos señalados, que pueden incluso ser injustos, como las recusaciones o el riesgo potencial para el interés público que pueda llegar a poner en duda la idoneidad moral o profesional del árbitro, por solo mencionar un par de ellos.

El Decreto Supremo 162-2021-EF, publicado el 26 de junio de este año, en las postrimerías del gobierno presidido por Francisco Sagasti, cuando ya nadie creía posible algún ajuste y cuando todos pensaban que las autoridades estaban ya haciendo sus maletas, sorprendió a todos introduciendo varios importantes ajustes al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que personalmente había estado persiguiendo y respecto de los cuales ya prácticamente había perdido toda esperanza. Es cierto que desde Palacio tuvieron la gentileza de asegurarme que de todas formas sacarían la norma y no menos cierto es que cumplieron. No salió todo lo que yo hubiera querido pero salieron cambios muy buenos que quizás no hubieran visto la luz en otro momento.

El Decreto no modificó la décima disposición complementaria transitoria pero consideró una primera disposición complementaria transitoria en cuya virtud de manera excepcional el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado inscribió en forma automática en el RNA a los profesionales que se encontraban inscritos la Nómina de Profesionales Aptos para Designación Residual en la oportunidad en que entró en vigencia el nuevo Registro. Precisó, sin embargo, que esta inscripción excepcional tendría vigencia desde la fecha en que se emita el respectivo comunicado del OSCE hasta el 30 de junio de 2022.

Eso significa, en buen romance, que los árbitros que habían sido incorporados al Registro ya no se quedarán aquí hasta que concluyan sus inscripciones o renovaciones, como preceptuaba el espolón de cola, sino hasta el próximo año. La gran mayoría de ellos ya habían sido retirados del RNA para cuando se expidió el Decreto modificatorio, tanto así que este Registro se había quedado con 38 árbitros. Con la reforma pasó automáticamente a 135. Cuando menos, se salvó al RNA del colapso inminente. Lo inexplicable es la razón por la que el retiro de los árbitros que vienen de la antigua Nómina se estire hasta la mitad del 2022.

Todo parece indicar que, en algunas autoridades, prevalece la creencia equivocada de que los árbitros deben sortear exámenes y acreditar conocimientos, estudios y experiencias como condición previa para desempeñar la noble función de administrar justicia en contratación pública. Por consiguiente, para evitar que el Registro se quede sin árbitros, lo que era a comienzos de año un peligro manifiesto, se limitaron a darles más pita, a estirar su mecha con la esperanza de que para el próximo año ya haya un número mayor de profesionales inscritos en el RNA con mandato indefinido luego de pasar por todas las pruebas previstas para ellos.

No creo que eso suceda. Me temo que entonces estaremos en la misma situación en la que hemos estado al aprobar de manera urgente este salvavidas. Pienso que lo que se debería introducir es un cambio definitivo que solucione este problema que se pone en evidencia con la escasez de árbitros. Ese cambio, de un lado, supone eliminar el espolón de cola para dejar que esos árbitros traídos de la anterior Nómina puedan quedarse en el RNA sin mayores condiciones; y, de otro lado, supone recibir a un mayor número de profesionales en este Registro dispuestos a ejercer estas tareas con seriedad, rapidez y eficacia.

Esto último entraña una política de incentivos para aceptar las invitaciones que el OSCE debería cursar a un buen número de árbitros no comprendidos en el traslado de la antigua Nómina, para incorporarlos en forma permanente o transitoria en base a sus reconocimientos y experiencias, en el primer caso, y en atención a la propuesta de designación que puedan formular algunas entidades a profesionales no inscritos, en el segundo.

Esa política de incentivos debe aterrizar en la inclusión de dos párrafos en el artículo 242.2 del Reglamento que le encarga al OSCE regular la incorporación, permanencia, derechos, obligaciones y los casos de suspensión y exclusión de los profesionales del RNA así como su evaluación y ratificación periódica.

El primer párrafo diría que “para la inscripción, evaluación y ratificación de árbitros se debe considerar la experiencia acumulada. Quienes no tengan experiencia acumulada pueden acreditar estudios, publicaciones y otras alternativas que la Directiva establezca.” El segundo párrafo diría que “El OSCE puede inscribir en el RNA a aquellos profesionales que acepten la invitación que les formule para que puedan desempeñarse como árbitros.”

Como dije en enero, la idea es enriquecer el Registro y no la de empobrecerlo. Mientras más árbitros, con experiencia y prestigio puedan ser designados por las entidades o puedan ser elegidos presidentes de los tribunales, será mejor. Habrá mejores arbitrajes. Lo que hay que hacer es ampliar el mercado pero no sujetarlo a exámenes de conocimientos que no garantizan la idoneidad ni la capacidad de los profesionales para resolver las controversias que se les presenten.

Como la Ley exige que el árbitro que designen las instituciones arbitrales esté inscrito en el RNA hay que permitirle al OSCE que invite a profesionales destacados para que, sin compromiso alguno, estén aptos para arbitrar en la eventualidad de que acepten las designaciones que se les hagan. O para que invite a esos mismos profesionales a propuesta de alguna entidad que estime pertinente designarlos.

En efecto, el artículo 45.16 de la Ley 30225, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF, preceptúa que “para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc [o sea, en todos los casos], se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que haga sus veces.” A continuación añade que “para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc [o sea, en todos los casos], el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros.”

Como esa disposición, que es excesiva, no puede modificarse en el corto plazo porque se requeriría de una ley aprobada por el Congreso de la República, hay que atenerse a ella. Está bien que los árbitros que elijan las entidades sean de una lista pero está mal que los presidentes que nombren los centros de arbitraje tengan que ser de esa misma lista. Debería bastar que estén inscritos en sus propios registros. Como eso no puede cambiarse fácilmente, la propuesta es modificar el Reglamento, eliminando el espolón de cola ubicado en la décima disposición complementaria transitoria y agregando dos incisos al artículo 242.2.

Ricardo Gandolfo Cortés

El delincuente no va dejar pistas

DE LUNES A LUNES

El miércoles 23 de junio de este año fue publicada en El Peruano la Ley 31227 en cuya virtud  se le transfiere a la Contraloría General de la República la competencia para recibir y ejercer el control, la fiscalización y sancionar las infracciones a la Declaración Jurada de Intereses de autoridades, servidores y candidatos a cargos públicos, entre los que se ha incluido –sin razón valedera– a conciliadores, amables componedores, miembros de las juntas de resolución de disputas y árbitros que participan en los procesos de solución de controversias que involucran al Estado.

La norma también incorpora a los responsables, asesores, coordinadores y consultores externos a cargo de los procesos de ejecución de obras por iniciativa pública o privada, incluyendo los procesos para la elaboración de expedientes técnicos de obras y la respectiva supervisión así como a aquellos que, en el ejercicio de su cargo, labor o función, participan en la elaboración, aprobación o modificación de los requerimientos y expedientes de contratación y de los documentos del procedimiento de selección para licitaciones, concursos, contrataciones directas y adjudicaciones simplificadas bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

La declaración jurada de intereses debe contener información relevante sobre empresas, representaciones, directorios, asesorías, consultorías, organizaciones privadas y comités de selección en los que tenga alguna participación quien la suscribe así como sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad por matrimonio, unión de hecho o convivencia, indicando el número de su documento de identidad, actividades, ocupaciones y centros o lugares de trabajo actuales. Están comprendidos padres, suegros, abuelos, hijos, nietos, hermanos, sobrinos y cuñados.

Se supone que esta información relativa a los familiares del declarante corresponde a la que él conozca. Eso no impide que quien quiera cumplir cabalmente con la obligación tenga que llamar a todos sus hermanos y demás parientes para preguntarles a qué se dedican ellos y sus hijos, si es que no lo sabe. De todas formas, es una tarea incómoda. Hay mucha gente que prefiere el perfil bajo y el anonimato. Hay personas que ni siquiera quieren que sus nombres aparezcan en la entrada de los edificios en los que viven. ¿Cómo van a hacer en esos casos?

Me imagino a los suegros mandando a rodar al yerno que pretende indagar por las actividades a las que se dedican. Pienso en los hijos que viven en el extranjero y que les hacen creer a los padres que llevan con éxito una carrera universitaria que en realidad han abandonado hace tiempo para dedicarse al cuidado de los nietos no reportados a los abuelos y que, por tanto, éstos tampoco declaran. ¿Qué pasa en ese caso? ¿Los van a someter a un proceso de investigación criminal? ¿Pueden terminar con sus huesos en la cárcel por creer y declarar inocentemente algo que no es? ¿El país va a perder tiempo y dinero en investigar la vida privada de cientos de personas? ¿No hay otros quehaceres más importantes?

La Contraloría publicará las declaraciones en su página web, en el portal de transparencia y en la página institucional de cada entidad donde prestan servicios las personas obligadas a presentarlas. En coordinación con la oficina de Integridad Institucional o la que haga sus veces, promoverá acciones para la prevención y mitigación de los conflictos de intereses y publicará un informe anual sobre sus resultados. La información contenida en las declaraciones además estará disponible en el Portal de Datos Abiertos a través de la Secretaría de Integridad Pública y la Secretaría de Gobierno Digital.

Esta disposición es una abierta violación a la intimidad de las personas que el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado consagra solemnemente. La intimidad personal implica dos facultades básicas: De un lado, la posibilidad de excluir del conocimiento de terceros aquellos actos, hechos o ámbitos reservados a nuestra propia persona, en los cuales -estando solos o con nuestro entorno más cercano- nos desarrollamos con entera libertad. De otro lado, la posibilidad de controlar qué aspectos de nuestra privacidad o intimidad es expuesta y los límites de dicha exposición, ya que en tanto titulares del derecho, somos los únicos autorizados a establecer qué se difunde o hace de conocimiento de terceros y qué no. Esta evidencia, sin embargo, se contrapone con lo que establece al respecto la Ley 31227, que parecería que en este extremo le hace el juego a las bandas de facinerosos que se ahorrarán el trámite de identificar a futuras víctimas.

La Contraloría, por otra parte, realizará procedimientos técnicos y suscribirá los acuerdos necesarios para interconectarse con entidades públicas y privadas a fin de tener acceso a la información disponible a efectos de revisar y fiscalizar el contenido de las declaraciones en relación a los intereses de las personas obligadas a suscribirlas para determinar si son compatibles con el ejercicio de las funciones que desempeñan y otros aspectos que puedan coadyuvar a la identificación de responsabilidades administrativas, civiles y penales.

A partir de la violación de la intimidad personal se construye así una red de investigación destinada a cruzar informaciones y determinar si hay indicios de la comisión de algún delito. Y en esa línea el Estado pretende que el propio sujeto obligado a declarar lo sustituya, le haga su trabajo y declare lo que hace en su vida y lo que hacen sus familiares.

¿Por qué tienen que firmar esta declaración los árbitros que administran justicia en los procesos en los que el Estado es parte? ¿También se los va a considerar como funcionarios públicos para estos efectos como se pretende desde tiempo atrás? ¿Cómo es posible que a quien administra justicia desde el sector privado se lo quiera considerar como funcionario público? Quienes administran justicia desde el sector público son los jueces. Ellos son funcionarios públicos. Quienes administran justicia desde el sector privado son los árbitros. No son funcionarios públicos. La naturaleza de una de las partes en conflicto no los convierte a los árbitros en funcionarios públicos. Son profesionales que de ordinario se dedican a otras actividades y que ocasionalmente actúan como árbitros contribuyendo con sus conocimientos al esclarecimiento de conflictos especialmente complejos. El país debería agradecer su colaboración y no crearle complicaciones para continuar en ese magisterio que deja múltiples enseñanzas.

Lo mismo puede decirse de los proveedores del Estado, particularmente de quienes elaboran expedientes técnicos y supervisan y ejecutan obras cuyo número, según los índices de la OCDE, representa un porcentaje de participación muy bajo por procedimiento de selección en comparación con otras naciones. A ellos hay que alentarlos a incursionar y a persistir en la especialidad de la contratación pública y no ahuyentarlos de ella que es lo que se puede lograr con normas como la que es materia de este comentario.

La semana pasada han formado largas colas en la Contraloría General de la República los servidores públicos, proveedores del Estado y profesionales dedicados a la solución de conflictos a través de la conciliación, la junta de resolución de disputas y el arbitraje, entre otros, para presentar precisamente esta declaración, habida cuenta de que el sistema de recepción en línea mediante firma digital había colapsado, hasta que la propia entidad prorrogó el plazo, abrió otros canales de recepción y evitó mayores complicaciones. Esas filas interminables de ciudadanos era un abierto desacatado a las normas sobre distanciamiento social que continúan vigentes.

La culpa de esta situación no es de la Contraloría, desde luego. Es de todos. De los congresistas que aprueban leyes cuyas consecuencias ni siquiera imaginan y de la sociedad que no enciende o mantiene encendidas las alertas y como siempre reclama cuando el asunto le explota en el rostro.

La corrupción debe ser combatida en todos los frentes y con todo el peso de la ley. Sin duda. Pero en ese esfuerzo no se puede arrasar con derechos constitucionales perfectamente compatibles con esa guerra sin cuartel que hay que seguir librándola hasta ganarla.

Ahora hay más medios para descubrirla, tal como lo recordamos hace un par de años en estas mismas páginas con ocasión de la primera norma destinada a establecer la obligatoria presentación de esta declaración jurada. En la actualidad hasta el empleado de una mesa de partes tiene temor de ser grabado en una actitud sospechosa para facilitarle un trámite a alguna persona recomendada por un conocido. Hasta el conductor que se pasa la luz roja tiene recelo de hacerle algún ofrecimiento al custodio del orden que lo interviene pensando en que puede ser denunciado. Cualquier ciudadano sabe que está expuesto a las cámaras de seguridad de municipios, bancos y otros establecimientos comerciales así como las que cualquier ciudadano tiene incorporada en su celular. Hasta los ladrones son conscientes de que pueden ser perfectamente identificados cuando cometen sus asaltos y robos.

En la actualidad es más fácil obtener las pruebas que acreditan la comisión de los ilícitos. Hay investigados que se prestan a confesar a cambio de su propia libertad o de la rebaja de sus eventuales condenas delatando a delincuentes mayores, con lo que éstos al final van a encontrarse sin colaboradores eficaces dispuestos a jugarse por ellos, los mismos que se alinearán del lado de las fuerzas de la ley. Coadyuvará en ese propósito la mayor transparencia que se trata de inocular en todos los actos públicos. Mientras más transparencia haya menos corrupción habrá.

En este escenario le cabe un papel muy trascendente a la prensa y a la opinión pública que ha encontrado en las denuncias de las malas prácticas y de los actos ilícitos una fuente inagotable de primicias que captan la atención de lectores, oyentes y televidentes. Otro tanto se puede decir de las redes sociales que han demostrado captar el interés de una vasta audiencia, en ocasiones muy superior a la que logran conseguir los medios de comunicación tradicional.

Esa realidad tampoco debe dejarnos cruzados de brazos esperando que rinda frutos y que las estadísticas disminuyan. Hay que actuar. Está bien redoblar esfuerzos en la lucha contra la corrupción. No creo, sin embargo, que una medida acertada sea insistir en una declaración jurada que va a terminar generando más problemas que los que piensa erradicar. Lo que debe hacerse es monitorear discretamente el comportamiento de aquellas personas sospechosas de estar incursas en estos delitos. Examinar sus movimientos migratorios y revisar las adquisiciones que hacen es lo más elemental, tanto ellos como sus familiares y amigos más próximos. Así se ha hecho y se sigue haciendo, habiéndose obtenido grandes destapes. Esas fórmulas hay que tecnificar y perfeccionar. Es un trabajo que hay que desarrollar en silencio pero que produce rápidos resultados. No hay que esperar que el propio delincuente diga, a través de una declaración jurada, que va a perpetrar un ilícito o que deje las pistas para descubrirlo. El corrupto, por cierto, no va a declarar el nombre de la persona a la que le va a dar en custodia temporal todas sus ilícitas ganancias ni va a ingresar éstas al sistema financiero como cualquier mortal.

 Ricardo Gandolfo Cortés