DE LUNES A LUNES
Hace unos días se difundió la Opinión 099-2021/DTN
emitida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado en
respuesta a las consultas formuladas por el Director Ejecutivo del Proyecto
Especial de Infraestructura de Transporte Nacional sobre la aplicación de la
Directiva 005-2020-OSCE/CD específicamente en lo relativo a los contratos de
supervisión de obras.
El documento señala que “a efectos de poder reiniciar
aquellos contratos paralizados a raíz de la pandemia, se ha generado la
necesidad de incorporar ciertas medidas y protocolos dictados por los sectores
competentes, los cuales tienen por finalidad evitar la propagación del virus en
dichos entornos de trabajo”, admitiendo sin embargo que “tal necesidad ha
traído como consecuencia una modificación sustancial de las condiciones
iniciales en las que esos contratos fueron celebrados.”
La Dirección Técnico Normativa refiere que “el
legislador ha considerado que, en el
caso especial de los contratos de ejecución y de supervisión de obras paralizadas
por efecto de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional […] se observen
[las] reglas excepcionales” previstas en la Segunda Disposición Complementaria
Transitoria del Decreto Legislativo 1486 y en la Directiva 005-2020-OSCE/CD.
En relación con el impacto de tales medidas en el
contrato de supervisión, el numeral 7.6.1 de la Directiva establece que “como
consecuencia de la aprobación de la ampliación excepcional de plazo del
contrato de ejecución de obra se amplía el plazo de ejecución del contrato de
supervisión.” La Opinión, al respecto, “resalta el vínculo que existe entre la
supervisión de la obra y la ejecución de ésta, reconociendo los efectos de la
ampliación excepcional de plazo que repercuten en el contrato de supervisión.”
Repercutir es rebotar, reverberar, producir eco. Si los efectos de la
ampliación excepcional en el contrato de ejecución repercuten en el contrato de
supervisión quiere decir que se reproducen allí también de la misma forma. Por
si hubiera alguna duda, la misma Opinión agrega que “la AEP [que es la “ampliación
excepcional de plazo”] del contrato de obra, repercutirá de manera directa en
el contrato de supervisión (al ser éste un contrato accesorio)” para luego
disponer categóricamente que “dicha repercusión se manifiesta tanto en el plazo
del contrato de supervisión como en su monto.” Es una puntualización muy
importante porque hasta no hace mucho había quienes pensaban que el contrato de
supervisión no podía modificar su monto como consecuencia de la AEP y debía
limitarse a cobrar los gastos que se requieran para adecuarse a los nuevos
protocolos.
Es verdad que el contrato de supervisión es
independiente del contrato de obra, en tanto constituyen relaciones jurídicas
distintas, como lo destaca el OSCE. Ello, no obstante, ambos se encuentran
directamente vinculados en virtud de la naturaleza accesoria que tiene el
primero respecto del segundo. Esta relación determina que los eventos que
afectan la ejecución de la obra, por lo general, también afecten las labores
del supervisor. Es por ello que los derechos que la Segunda Disposición
Complementaria Transitoria y que la Directiva le reconocen al ejecutor de la
obra se extienden a los supervisores de la obra habida cuenta de que no hacerlo
sería abiertamente inconstitucional y se convertiría en una injustificada e
inaceptable restricción.
Tanto así que el propio pronunciamiento advierte que
“al ampliarse el plazo del contrato de obra se deberá extender también el plazo
del contrato de supervisión, pues los servicios de supervisión tendrán que
prestarse por un período mayor al inicialmente previsto.” Acto seguido la
Opinión subraya que “la ampliación de plazo del contrato de supervisión
–prevista en el numeral 7.6 de la Directiva– deberá ser cuantificada tomando en
cuenta el período [de] ampliación excepcional del plazo de la obra que fue
aprobado por la Entidad […] a efectos de garantizar que los trabajos realizados
por el contratista ejecutor de la obra sean controlados de forma permanente por
el supervisor durante todo el período de ejecución restante, es decir, desde el
reinicio de los trabajos hasta su culminación.”
La DTN agrega en lo relativo al monto del contrato de
supervisión que “éste, en la gran mayoría de casos, también se verá afectado
dado que el supervisor deberá incurrir en conceptos económicos no previstos
inicialmente en el contrato para poder reiniciar sus actividades conforme a los
nuevos parámetros legales […]” Esta precisión engarza con lo dispuesto en el
numeral 7.2.3 de la Directiva que reclama cuantificar “los costos directos, cuando
corresponda, y gastos generales variables en que se haya incurrido o que se
hayan devengado durante el período en que la obra se encontró paralizada debido
a la Declaratoria del Estado de Emergencia Nacional, y que sean consecuencia de
ésta.”
La Opinión, a su turno, prevé que “en caso la
extensión del servicio de supervisión se origine por alguna modificación del
contrato de obra realizada conforme a las causales detalladas […] en aplicación
del Decreto Legislativo N° 1486 y de la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD, la
modificación del contrato de supervisión (para extender su plazo y reconocer
los conceptos económicos que correspondan) deberá realizarse de conformidad con
[…] el litera c) de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del
Decreto Legislativo N° 1486.” Esto es, previo acuerdo entre la entidad y el
ejecutor y supervisor de la obra que permita “implementar las medidas para la
prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los
sectores competentes y otras que resulten necesarias para la reactivación de la
obra, debiendo reconocerse el costo que ello demande.” Entre esas otras medidas
se encuentran desde luego aquellas que resulten necesarias para cubrir los
costos directos y gastos generales devengados incurridos durante el período de
paralización a los que se refiere la Directiva.
No por nada, la Opinión ratifica, en el numeral 2.2.1,
resumiendo todo lo expuesto, que “conforme a lo señalado en el numeral 7.6 de
la Directiva, como consecuencia de la ampliación de plazo, la Entidad deberá
reconocer al supervisor de obra aquellos conceptos económicos en los que éste
incurra por dicha ampliación, así como por la implementación de las medidas de
prevención y control del COVID-19.”
Hace apenas dos semanas dijimos que “no hay razón
valedera para negarle al supervisor de obra el mismo derecho por los costos
directos, gastos generales y utilidad que le correspondan y que se hubieren
devengado durante el período en que la obra se encontró paralizada tal como le
reconoce el régimen general en el […] artículo 158.5 del Reglamento. No es
posible que un régimen promotor y excepcional previsto y diseñado para mejorar
y optimizar los distintos mecanismos empleados en la ejecución de la inversión
pública pueda retacearle derechos porque su objetivo es todo lo contrario:
incrementarlos.”
En la misma ocasión agregamos que “no es posible, en
consecuencia, creer que la segunda disposición complementaria transitoria del
Decreto Legislativo 1486 crea alicientes para la reactivación de los contratos
de ejecución de obra y al mismo tiempo desalienta la continuación de los
contratos de supervisión de obra. Todo lo contrario, la norma impulsa un
régimen excepcional de promoción uniforme, aplicable a ambos operadores y destinado
a provocar la reanudación de la inversión pública de la forma más rápida y
eficiente.”
Nos complace que el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado, a través de la Opinión 099-2021/DTN coincida
plenamente con nuestra posición.
Ricardo Gandolfo Cortés
Alicia Gandolfo Landauro
Abogada
Especialista
en derecho civil, corporativo,
societario,
notarial y registral
Trámites antes el OSCE y trámites legales para peruanos en el
extranjero, estudio de títulos, transferencia de bienes inmuebles y vehículos,
rectificación de partidas, testamentos, sucesiones y anticipos de herencia,
juntas generales de accionistas y asesorías diversas.
alicia@gandolfolaw.com
@aliciagandolfo.abogada
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