La idea es enriquecer el Registro

DE LUNES A LUNES

En los últimos días de enero, a propósito de lo que se podía hacer para salvar al Registro Nacional de Árbitros del colapso inminente al que se dirigía, propuse eliminar de manera urgente lo que denominé el espolón de cola de la décima disposición complementaria transitoria del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF. El primer párrafo de la décima disposición complementaria transitoria desactivó la Nómina de Profesionales Aptos para Designaciones Residuales y el segundo párrafo trasladó al RNA a los árbitros que se encontraban en esa Nómina “hasta la fecha de término señalada en la Resolución de inscripción o renovación.”

Dije entonces que ese añadido había terminado pulverizando el Registro al punto que quedaban muy pocos árbitros de reconocida trayectoria en sus listas. Como se sabe, por mandato de la Ley sólo los árbitros inscritos en el RNA pueden ser elegidos por las entidades para integrar tribunales y por los centros para presidirlos cuando tengan que efectuar designaciones residuales.

Un espolón es un crecimiento de hueso cubierto que crece en varias partes de la anatomía en algunos animales. En algunos casos se presenta como espuelas que aparecen en las patas traseras aunque las tortugas lo tienen en la cola, como el RNA, condenado de esta forma a caminar al paso de estos reptiles.

El planteamiento era eliminar de inmediato ese agregado para que quien pase o haya pasado de la antigua Nómina al RNA siga el mismo destino de los árbitros que hayan ingresado directamente a este último Registro. Tendrá una inscripción indefinida que sólo puede suspenderse por alguna causal perfectamente tipificada. Los profesionales que entren a formar parte del Registro, según la Directiva 006-2020-OSCE/CD, deben pasar por una calificación previa en la que se verifica el cumplimiento del ejercicio profesional por un tiempo no menor de 5 años; y la capacitación específica en contrataciones del Estado por un mínimo de 120 horas académicas o docencia universitaria por no menos de dos años, cuatro semestres o 240 horas en la misma materia.

A continuación se rinde una evaluación de conocimientos que exige aprobar un examen con una nota no menor de 14 puntos sobre un máximo posible de 20. Se requiere además no tener más de dos recusaciones fundadas en los dos últimos años, no haber sido suspendido del registro anterior o de cualquier otro, no estar impedido, no tener prohibiciones, incompatibilidades, antecedentes penales, policiales o sanciones, no haber sido destituido o despedido de la función pública o jurisdiccional o del sector privado por falta grave ni encontrarse involucrado en hechos que representen un potencial riesgo para el interés público que puedan afectar o poner en duda seriamente su idoneidad moral o profesional.

Para ser árbitro único o presidente de tribunal las exigencias se incrementan con capacitaciones en arbitraje y derecho administrativo, cada una no menor de otras 120 horas académicas y con experiencia en idénticas materias en el ejercicio profesional como abogado, árbitro o secretario arbitral.

Finalmente se debe sortear una entrevista personal que es, desde luego, lo más subjetivo como muchos de los requisitos señalados, que pueden incluso ser injustos, como las recusaciones o el riesgo potencial para el interés público que pueda llegar a poner en duda la idoneidad moral o profesional del árbitro, por solo mencionar un par de ellos.

El Decreto Supremo 162-2021-EF, publicado el 26 de junio de este año, en las postrimerías del gobierno presidido por Francisco Sagasti, cuando ya nadie creía posible algún ajuste y cuando todos pensaban que las autoridades estaban ya haciendo sus maletas, sorprendió a todos introduciendo varios importantes ajustes al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que personalmente había estado persiguiendo y respecto de los cuales ya prácticamente había perdido toda esperanza. Es cierto que desde Palacio tuvieron la gentileza de asegurarme que de todas formas sacarían la norma y no menos cierto es que cumplieron. No salió todo lo que yo hubiera querido pero salieron cambios muy buenos que quizás no hubieran visto la luz en otro momento.

El Decreto no modificó la décima disposición complementaria transitoria pero consideró una primera disposición complementaria transitoria en cuya virtud de manera excepcional el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado inscribió en forma automática en el RNA a los profesionales que se encontraban inscritos la Nómina de Profesionales Aptos para Designación Residual en la oportunidad en que entró en vigencia el nuevo Registro. Precisó, sin embargo, que esta inscripción excepcional tendría vigencia desde la fecha en que se emita el respectivo comunicado del OSCE hasta el 30 de junio de 2022.

Eso significa, en buen romance, que los árbitros que habían sido incorporados al Registro ya no se quedarán aquí hasta que concluyan sus inscripciones o renovaciones, como preceptuaba el espolón de cola, sino hasta el próximo año. La gran mayoría de ellos ya habían sido retirados del RNA para cuando se expidió el Decreto modificatorio, tanto así que este Registro se había quedado con 38 árbitros. Con la reforma pasó automáticamente a 135. Cuando menos, se salvó al RNA del colapso inminente. Lo inexplicable es la razón por la que el retiro de los árbitros que vienen de la antigua Nómina se estire hasta la mitad del 2022.

Todo parece indicar que, en algunas autoridades, prevalece la creencia equivocada de que los árbitros deben sortear exámenes y acreditar conocimientos, estudios y experiencias como condición previa para desempeñar la noble función de administrar justicia en contratación pública. Por consiguiente, para evitar que el Registro se quede sin árbitros, lo que era a comienzos de año un peligro manifiesto, se limitaron a darles más pita, a estirar su mecha con la esperanza de que para el próximo año ya haya un número mayor de profesionales inscritos en el RNA con mandato indefinido luego de pasar por todas las pruebas previstas para ellos.

No creo que eso suceda. Me temo que entonces estaremos en la misma situación en la que hemos estado al aprobar de manera urgente este salvavidas. Pienso que lo que se debería introducir es un cambio definitivo que solucione este problema que se pone en evidencia con la escasez de árbitros. Ese cambio, de un lado, supone eliminar el espolón de cola para dejar que esos árbitros traídos de la anterior Nómina puedan quedarse en el RNA sin mayores condiciones; y, de otro lado, supone recibir a un mayor número de profesionales en este Registro dispuestos a ejercer estas tareas con seriedad, rapidez y eficacia.

Esto último entraña una política de incentivos para aceptar las invitaciones que el OSCE debería cursar a un buen número de árbitros no comprendidos en el traslado de la antigua Nómina, para incorporarlos en forma permanente o transitoria en base a sus reconocimientos y experiencias, en el primer caso, y en atención a la propuesta de designación que puedan formular algunas entidades a profesionales no inscritos, en el segundo.

Esa política de incentivos debe aterrizar en la inclusión de dos párrafos en el artículo 242.2 del Reglamento que le encarga al OSCE regular la incorporación, permanencia, derechos, obligaciones y los casos de suspensión y exclusión de los profesionales del RNA así como su evaluación y ratificación periódica.

El primer párrafo diría que “para la inscripción, evaluación y ratificación de árbitros se debe considerar la experiencia acumulada. Quienes no tengan experiencia acumulada pueden acreditar estudios, publicaciones y otras alternativas que la Directiva establezca.” El segundo párrafo diría que “El OSCE puede inscribir en el RNA a aquellos profesionales que acepten la invitación que les formule para que puedan desempeñarse como árbitros.”

Como dije en enero, la idea es enriquecer el Registro y no la de empobrecerlo. Mientras más árbitros, con experiencia y prestigio puedan ser designados por las entidades o puedan ser elegidos presidentes de los tribunales, será mejor. Habrá mejores arbitrajes. Lo que hay que hacer es ampliar el mercado pero no sujetarlo a exámenes de conocimientos que no garantizan la idoneidad ni la capacidad de los profesionales para resolver las controversias que se les presenten.

Como la Ley exige que el árbitro que designen las instituciones arbitrales esté inscrito en el RNA hay que permitirle al OSCE que invite a profesionales destacados para que, sin compromiso alguno, estén aptos para arbitrar en la eventualidad de que acepten las designaciones que se les hagan. O para que invite a esos mismos profesionales a propuesta de alguna entidad que estime pertinente designarlos.

En efecto, el artículo 45.16 de la Ley 30225, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF, preceptúa que “para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc [o sea, en todos los casos], se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que haga sus veces.” A continuación añade que “para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc [o sea, en todos los casos], el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros.”

Como esa disposición, que es excesiva, no puede modificarse en el corto plazo porque se requeriría de una ley aprobada por el Congreso de la República, hay que atenerse a ella. Está bien que los árbitros que elijan las entidades sean de una lista pero está mal que los presidentes que nombren los centros de arbitraje tengan que ser de esa misma lista. Debería bastar que estén inscritos en sus propios registros. Como eso no puede cambiarse fácilmente, la propuesta es modificar el Reglamento, eliminando el espolón de cola ubicado en la décima disposición complementaria transitoria y agregando dos incisos al artículo 242.2.

Ricardo Gandolfo Cortés