Los alicientes son para ejecutores y para supervisores de obra

 DE LUNES A LUNES

El Decreto Legislativo 1486, promulgado el 9 de mayo de 2020 y publicado en el diario oficial al día siguiente, se expidió con el objeto de facilitar la tramitación de procedimientos, mejorar y optimizar los distintos mecanismos empleados en la ejecución de la inversión pública en línea con el propósito de cerrar las brechas en infraestructura y de hacer más accesibles los servicios que presta el Estado para iniciar la reactivación económica del país severamente azotada por el estado de emergencia sanitaria producida por el Covid-19.

En ese contexto, la segunda disposición complementaria transitoria de ese Decreto Legislativo 1486 se ocupó de la reactivación de las obras reguladas por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, paralizadas por la declaratoria del estado de emergencia, estableciendo un procedimiento especial de ampliación de plazo exclusivo para la reactivación de los contratos de ejecución de obras que comprendía la presentación de la respectiva cuantificación en base a la ruta crítica, del nuevo cronograma de ejecución, del programa de ejecución de obra (CPM), del calendario de avance de obra actualizado, del nuevo calendario de adquisición de materiales y de utilización de equipos, del plan de seguridad y salud para los trabajadores y de la propuesta de reemplazo del personal clave que no pueda continuar en la obra.

Hizo muy bien el Decreto Legislativo al disponer la reactivación de las obras paralizadas y no de las obras suspendidas habida cuenta de que para que esta opción –de suspensión de obras– prospere se necesitaba y se necesita, de conformidad con el artículo 142.7 del Reglamento de la LCE, que previamente se haya suscrito el correspondiente acuerdo entre contratista y entidad considerando los rubros y detalles que regularían la interrupción de la ejecución y supervisión de las obras. Si se hubiera pactado la suspensión sólo cabría reconocer a los contratistas aquellos gastos y costos indispensables para hacer viable la interrupción, según el mismo precepto. Al no haberse pactado la suspensión se trata de una paralización –que legalmente no es lo mismo– que conduce inevitablemente a la ampliación de plazo que, en ejecución de obras, da lugar al pago de mayores costos directos y mayores gastos variables directamente vinculados a la extensión; y, en consultoría de obras, definición dentro de la que se encuentra comprendida la supervisión, da lugar al pago del gasto general y la utilidad que corresponda y el costo directo, este último debidamente acreditado, según el artículo 158.5.

Formalmente la segunda disposición complementaria transitoria también incluía a los supervisores de las obras pero sólo los mencionó en tres casos, totalmente irrelevantes. En primer término para facultarlos a convenir con el ejecutor y con la entidad las modificaciones contractuales que permitan implementar las medidas para la prevención y control de la propagación de la pandemia, cuyo costo se obligó a asumir el Estado, pero que eran indispensables para regresar al servicio, a que se refiere el inciso c) de esta segunda disposición complementaria transitoria. En segundo lugar para autorizar a la entidad a contratar inspectores para reemplazar a los supervisores que no pueda continuar con en la obra con su mismo personal, con lo que los ponían de patitas de la calle, a que se refiere el inciso d). Por último para permitirles incrementar los adelantos recibidos si tuvieron ampliaciones parciales o se acordó la suspensión de sus contratos durante el estado de emergencia, medida, a que se refiere el tercer párrafo del inciso e), en apariencia promotora pero que terminó complicándose al sujetarla a estas condiciones.

A los ejecutores sí se les generaron múltiples facilidades. Si los eximió de la obligación de hacer la anotación en el cuaderno de obra antes de solicitar la ampliación de plazo, a que se refiere el artículo 198.1 del Reglamento; se les permitió incrementar los adelantos, regulados en el artículo 180, hasta el 15% los directos y hasta el 25% para materiales; y se les puso a su disposición un trámite sumario, a que se refiere el inciso a) de la segunda disposición complementaria transitoria, en lugar del engorroso procedimiento previsto en el artículo 198 del Reglamento que incluye la intervención del inspector o supervisor, cuya participación se excluye por completo en este régimen excepcional, que no demora más de quince días calendario desde la presentación de la solicitud de ampliación de plazo bajo apercibimiento de tenerla por aprobada en los términos que el contratista hubiera propuesto si la entidad no se pronuncia.

Un último párrafo de la segunda disposición complementaria transitoria preceptúa que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emitirá una Directiva con los alcances y procedimientos para el reconocimiento de gastos generales y/o costos directos relacionados con la ampliación de plazo excepcional que ella regula así como los procedimientos y detalles para la incorporación en los contratos de las medidas que se deben considerar para la prevención y control frente a la propagación del Covid-19 aprobadas por los sectores competentes y para la entrega de los adelantos incrementados.

La señalada Directiva 005-2020-OSCE/PRE fue finalmente aprobada el 19 de mayo de 2020, mediante Resolución 061-2020-OSCE/PRE. Su declarado objeto es establecer disposiciones generales y específicas que, en el marco de la segunda disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo 1486, regulen el alcance y los efectos económicos del procedimiento excepcional de ampliación de plazo y de la implementación de las medidas para la prevención y control frente a la propagación del Covid-19; el procedimiento para la solicitud y entrega de adelantos; y, el procedimiento para la implementación de las medidas sectoriales dispuestas con posterioridad a la aprobación de la ampliación excepcional del plazo.

El punto 6.3 de la Directiva estipula que la entrega de adelantos que prevé el Decreto Legislativo tiene por finalidad facilitar al contratista los recursos para que pueda ejecutar las obras, considerando las medidas frente a la propagación del Covid-19, dispuestas por los sectores competentes.

El punto 7.2.1, a su turno, establece que la solicitud de ampliación de plazo excepcional que presentará el contratista debe cuantificar el plazo en función de la afectación de la ruta crítica, considerando los rendimientos que se estimen para la ejecución de los trabajos. El punto siguiente, precisa que el ejecutor de obra podrá plantear en los cronogramas, programas y calendarios, que acompañan a su solicitud, la reprogramación y cambio de duración de actividades y modificación de secuencia constructiva, cuando resulte necesario, considerando la situación de avance real de la obra por condiciones climatológicas y por otras circunstancias que justifiquen tales medidas.

Más puntualmente el acápite 7.2.3 indica que la solicitud de ampliación de plazo excepcional que presentará el ejecutor de obra debe cuantificar los costos directos, cuando corresponda, y gastos generales variables en que se haya incurrido o que se hayan devengado durante el período en que la obra se encontró paralizada debido a la Declaratoria del Estado de Emergencia Nacional y que sean consecuencia de ésta. Estos costos y gastos generales se calcularán en base a lo previsto en la oferta por tales conceptos, debiendo adjuntar los documentos que acrediten fehacientemente que se incurrió en estos.

Sobre el particular cabe anotar que no hay razón valedera para negarle al supervisor de obra el mismo derecho por los costos directos, gastos generales y utilidad que le correspondan y que se hubieren devengado durante el período en que la obra se encontró paralizada tal como le reconoce el régimen general en el citado artículo 158.5 del Reglamento. No es posible que un régimen promotor y excepcional previsto y diseñado para mejorar y optimizar los distintos mecanismos empleados en la ejecución de la inversión pública pueda retacearle derechos porque su objetivo es todo lo contrario: incrementarlos.

La solicitud igualmente comprende los costos por la elaboración de los documentos exigidos por los sectores competentes para la prevención y control del Covid-19 y por las adecuaciones y adaptaciones de los ambientes de trabajo en caso sean necesarias, debidamente sustentados, agregándose los costos directos, cuando corresponda, y gastos generales en los que se incurrirá por la re-movilización del personal y equipos, debidamente sustentados, destacándose que el pago de costos y gastos generales se sustentan mediante facturas, boletas u otros documentos que permitan acreditar fehacientemente hacer incurrido en aquellos.

El punto 7.6.1 de la Directiva dice lo que es obvio, que como consecuencia de la aprobación de la ampliación excepcional de plazo del contrato de ejecución de obra se amplía el plazo de ejecución del contrato de supervisión. Para el efecto, el numeral siguiente, acota que el supervisor “podrá solicitar” –se entiende si es que así lo estima pertinente– el reconocimiento y pago de gastos generales y los costos debidamente acreditados “por la implementación de las medidas de prevención y control del COVID-19, dispuestas para su actividad por el sector competente, y que resulten aplicables a su contrato.” Usted leyó bien. Dice “podrá solicitar”. Eso significa que si no lo estima pertinente no lo solicita. Porque esta prerrogativa está circunscrita a la implementación de esas medidas de prevención y control. Lo que sí debe solicitar de todas formas, para no caer en colapso y la subsecuente bancarrota, es “el gasto general y el costo directo, este último debidamente acreditado, y la utilidad”, para repetir la fórmula del artículo 158.5 del Reglamento, que se hubieran devengado por la paralización y los costos de re-movilización del personal y equipos.

El punto 8.3.1 admite finalmente que el ejecutor y el supervisor de obra deben presentar su solicitud para la entrega de los mayores adelantos directos dentro de los ocho días calendarios siguientes a la aprobación de la ampliación excepcional de plazo. En el caso del adelanto para la adquisición de materiales e insumos, el siguiente numeral agrega que el ejecutor de obra debe presentar su solicitud en la oportunidad que corresponda según el calendario de avance actualizado y según el nuevo calendario de adquisiciones y de utilización de equipos.

No es posible, en consecuencia, creer que la segunda disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo 1486 crea alicientes para la reactivación de los contratos de ejecución de obra y al mismo tiempo desalienta la continuación de los contratos de supervisión de obra. Todo lo contrario, la norma impulsa un régimen excepcional de promoción uniforme, aplicable a ambos operadores y destinado a provocar la reanudación de la inversión pública de la forma más rápida y eficiente.

Ricardo Gandolfo Cortés

La idea es enriquecer el Registro

DE LUNES A LUNES

En los últimos días de enero, a propósito de lo que se podía hacer para salvar al Registro Nacional de Árbitros del colapso inminente al que se dirigía, propuse eliminar de manera urgente lo que denominé el espolón de cola de la décima disposición complementaria transitoria del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF. El primer párrafo de la décima disposición complementaria transitoria desactivó la Nómina de Profesionales Aptos para Designaciones Residuales y el segundo párrafo trasladó al RNA a los árbitros que se encontraban en esa Nómina “hasta la fecha de término señalada en la Resolución de inscripción o renovación.”

Dije entonces que ese añadido había terminado pulverizando el Registro al punto que quedaban muy pocos árbitros de reconocida trayectoria en sus listas. Como se sabe, por mandato de la Ley sólo los árbitros inscritos en el RNA pueden ser elegidos por las entidades para integrar tribunales y por los centros para presidirlos cuando tengan que efectuar designaciones residuales.

Un espolón es un crecimiento de hueso cubierto que crece en varias partes de la anatomía en algunos animales. En algunos casos se presenta como espuelas que aparecen en las patas traseras aunque las tortugas lo tienen en la cola, como el RNA, condenado de esta forma a caminar al paso de estos reptiles.

El planteamiento era eliminar de inmediato ese agregado para que quien pase o haya pasado de la antigua Nómina al RNA siga el mismo destino de los árbitros que hayan ingresado directamente a este último Registro. Tendrá una inscripción indefinida que sólo puede suspenderse por alguna causal perfectamente tipificada. Los profesionales que entren a formar parte del Registro, según la Directiva 006-2020-OSCE/CD, deben pasar por una calificación previa en la que se verifica el cumplimiento del ejercicio profesional por un tiempo no menor de 5 años; y la capacitación específica en contrataciones del Estado por un mínimo de 120 horas académicas o docencia universitaria por no menos de dos años, cuatro semestres o 240 horas en la misma materia.

A continuación se rinde una evaluación de conocimientos que exige aprobar un examen con una nota no menor de 14 puntos sobre un máximo posible de 20. Se requiere además no tener más de dos recusaciones fundadas en los dos últimos años, no haber sido suspendido del registro anterior o de cualquier otro, no estar impedido, no tener prohibiciones, incompatibilidades, antecedentes penales, policiales o sanciones, no haber sido destituido o despedido de la función pública o jurisdiccional o del sector privado por falta grave ni encontrarse involucrado en hechos que representen un potencial riesgo para el interés público que puedan afectar o poner en duda seriamente su idoneidad moral o profesional.

Para ser árbitro único o presidente de tribunal las exigencias se incrementan con capacitaciones en arbitraje y derecho administrativo, cada una no menor de otras 120 horas académicas y con experiencia en idénticas materias en el ejercicio profesional como abogado, árbitro o secretario arbitral.

Finalmente se debe sortear una entrevista personal que es, desde luego, lo más subjetivo como muchos de los requisitos señalados, que pueden incluso ser injustos, como las recusaciones o el riesgo potencial para el interés público que pueda llegar a poner en duda la idoneidad moral o profesional del árbitro, por solo mencionar un par de ellos.

El Decreto Supremo 162-2021-EF, publicado el 26 de junio de este año, en las postrimerías del gobierno presidido por Francisco Sagasti, cuando ya nadie creía posible algún ajuste y cuando todos pensaban que las autoridades estaban ya haciendo sus maletas, sorprendió a todos introduciendo varios importantes ajustes al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que personalmente había estado persiguiendo y respecto de los cuales ya prácticamente había perdido toda esperanza. Es cierto que desde Palacio tuvieron la gentileza de asegurarme que de todas formas sacarían la norma y no menos cierto es que cumplieron. No salió todo lo que yo hubiera querido pero salieron cambios muy buenos que quizás no hubieran visto la luz en otro momento.

El Decreto no modificó la décima disposición complementaria transitoria pero consideró una primera disposición complementaria transitoria en cuya virtud de manera excepcional el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado inscribió en forma automática en el RNA a los profesionales que se encontraban inscritos la Nómina de Profesionales Aptos para Designación Residual en la oportunidad en que entró en vigencia el nuevo Registro. Precisó, sin embargo, que esta inscripción excepcional tendría vigencia desde la fecha en que se emita el respectivo comunicado del OSCE hasta el 30 de junio de 2022.

Eso significa, en buen romance, que los árbitros que habían sido incorporados al Registro ya no se quedarán aquí hasta que concluyan sus inscripciones o renovaciones, como preceptuaba el espolón de cola, sino hasta el próximo año. La gran mayoría de ellos ya habían sido retirados del RNA para cuando se expidió el Decreto modificatorio, tanto así que este Registro se había quedado con 38 árbitros. Con la reforma pasó automáticamente a 135. Cuando menos, se salvó al RNA del colapso inminente. Lo inexplicable es la razón por la que el retiro de los árbitros que vienen de la antigua Nómina se estire hasta la mitad del 2022.

Todo parece indicar que, en algunas autoridades, prevalece la creencia equivocada de que los árbitros deben sortear exámenes y acreditar conocimientos, estudios y experiencias como condición previa para desempeñar la noble función de administrar justicia en contratación pública. Por consiguiente, para evitar que el Registro se quede sin árbitros, lo que era a comienzos de año un peligro manifiesto, se limitaron a darles más pita, a estirar su mecha con la esperanza de que para el próximo año ya haya un número mayor de profesionales inscritos en el RNA con mandato indefinido luego de pasar por todas las pruebas previstas para ellos.

No creo que eso suceda. Me temo que entonces estaremos en la misma situación en la que hemos estado al aprobar de manera urgente este salvavidas. Pienso que lo que se debería introducir es un cambio definitivo que solucione este problema que se pone en evidencia con la escasez de árbitros. Ese cambio, de un lado, supone eliminar el espolón de cola para dejar que esos árbitros traídos de la anterior Nómina puedan quedarse en el RNA sin mayores condiciones; y, de otro lado, supone recibir a un mayor número de profesionales en este Registro dispuestos a ejercer estas tareas con seriedad, rapidez y eficacia.

Esto último entraña una política de incentivos para aceptar las invitaciones que el OSCE debería cursar a un buen número de árbitros no comprendidos en el traslado de la antigua Nómina, para incorporarlos en forma permanente o transitoria en base a sus reconocimientos y experiencias, en el primer caso, y en atención a la propuesta de designación que puedan formular algunas entidades a profesionales no inscritos, en el segundo.

Esa política de incentivos debe aterrizar en la inclusión de dos párrafos en el artículo 242.2 del Reglamento que le encarga al OSCE regular la incorporación, permanencia, derechos, obligaciones y los casos de suspensión y exclusión de los profesionales del RNA así como su evaluación y ratificación periódica.

El primer párrafo diría que “para la inscripción, evaluación y ratificación de árbitros se debe considerar la experiencia acumulada. Quienes no tengan experiencia acumulada pueden acreditar estudios, publicaciones y otras alternativas que la Directiva establezca.” El segundo párrafo diría que “El OSCE puede inscribir en el RNA a aquellos profesionales que acepten la invitación que les formule para que puedan desempeñarse como árbitros.”

Como dije en enero, la idea es enriquecer el Registro y no la de empobrecerlo. Mientras más árbitros, con experiencia y prestigio puedan ser designados por las entidades o puedan ser elegidos presidentes de los tribunales, será mejor. Habrá mejores arbitrajes. Lo que hay que hacer es ampliar el mercado pero no sujetarlo a exámenes de conocimientos que no garantizan la idoneidad ni la capacidad de los profesionales para resolver las controversias que se les presenten.

Como la Ley exige que el árbitro que designen las instituciones arbitrales esté inscrito en el RNA hay que permitirle al OSCE que invite a profesionales destacados para que, sin compromiso alguno, estén aptos para arbitrar en la eventualidad de que acepten las designaciones que se les hagan. O para que invite a esos mismos profesionales a propuesta de alguna entidad que estime pertinente designarlos.

En efecto, el artículo 45.16 de la Ley 30225, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF, preceptúa que “para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc [o sea, en todos los casos], se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que haga sus veces.” A continuación añade que “para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc [o sea, en todos los casos], el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros.”

Como esa disposición, que es excesiva, no puede modificarse en el corto plazo porque se requeriría de una ley aprobada por el Congreso de la República, hay que atenerse a ella. Está bien que los árbitros que elijan las entidades sean de una lista pero está mal que los presidentes que nombren los centros de arbitraje tengan que ser de esa misma lista. Debería bastar que estén inscritos en sus propios registros. Como eso no puede cambiarse fácilmente, la propuesta es modificar el Reglamento, eliminando el espolón de cola ubicado en la décima disposición complementaria transitoria y agregando dos incisos al artículo 242.2.

Ricardo Gandolfo Cortés

El delincuente no va dejar pistas

DE LUNES A LUNES

El miércoles 23 de junio de este año fue publicada en El Peruano la Ley 31227 en cuya virtud  se le transfiere a la Contraloría General de la República la competencia para recibir y ejercer el control, la fiscalización y sancionar las infracciones a la Declaración Jurada de Intereses de autoridades, servidores y candidatos a cargos públicos, entre los que se ha incluido –sin razón valedera– a conciliadores, amables componedores, miembros de las juntas de resolución de disputas y árbitros que participan en los procesos de solución de controversias que involucran al Estado.

La norma también incorpora a los responsables, asesores, coordinadores y consultores externos a cargo de los procesos de ejecución de obras por iniciativa pública o privada, incluyendo los procesos para la elaboración de expedientes técnicos de obras y la respectiva supervisión así como a aquellos que, en el ejercicio de su cargo, labor o función, participan en la elaboración, aprobación o modificación de los requerimientos y expedientes de contratación y de los documentos del procedimiento de selección para licitaciones, concursos, contrataciones directas y adjudicaciones simplificadas bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

La declaración jurada de intereses debe contener información relevante sobre empresas, representaciones, directorios, asesorías, consultorías, organizaciones privadas y comités de selección en los que tenga alguna participación quien la suscribe así como sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad por matrimonio, unión de hecho o convivencia, indicando el número de su documento de identidad, actividades, ocupaciones y centros o lugares de trabajo actuales. Están comprendidos padres, suegros, abuelos, hijos, nietos, hermanos, sobrinos y cuñados.

Se supone que esta información relativa a los familiares del declarante corresponde a la que él conozca. Eso no impide que quien quiera cumplir cabalmente con la obligación tenga que llamar a todos sus hermanos y demás parientes para preguntarles a qué se dedican ellos y sus hijos, si es que no lo sabe. De todas formas, es una tarea incómoda. Hay mucha gente que prefiere el perfil bajo y el anonimato. Hay personas que ni siquiera quieren que sus nombres aparezcan en la entrada de los edificios en los que viven. ¿Cómo van a hacer en esos casos?

Me imagino a los suegros mandando a rodar al yerno que pretende indagar por las actividades a las que se dedican. Pienso en los hijos que viven en el extranjero y que les hacen creer a los padres que llevan con éxito una carrera universitaria que en realidad han abandonado hace tiempo para dedicarse al cuidado de los nietos no reportados a los abuelos y que, por tanto, éstos tampoco declaran. ¿Qué pasa en ese caso? ¿Los van a someter a un proceso de investigación criminal? ¿Pueden terminar con sus huesos en la cárcel por creer y declarar inocentemente algo que no es? ¿El país va a perder tiempo y dinero en investigar la vida privada de cientos de personas? ¿No hay otros quehaceres más importantes?

La Contraloría publicará las declaraciones en su página web, en el portal de transparencia y en la página institucional de cada entidad donde prestan servicios las personas obligadas a presentarlas. En coordinación con la oficina de Integridad Institucional o la que haga sus veces, promoverá acciones para la prevención y mitigación de los conflictos de intereses y publicará un informe anual sobre sus resultados. La información contenida en las declaraciones además estará disponible en el Portal de Datos Abiertos a través de la Secretaría de Integridad Pública y la Secretaría de Gobierno Digital.

Esta disposición es una abierta violación a la intimidad de las personas que el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado consagra solemnemente. La intimidad personal implica dos facultades básicas: De un lado, la posibilidad de excluir del conocimiento de terceros aquellos actos, hechos o ámbitos reservados a nuestra propia persona, en los cuales -estando solos o con nuestro entorno más cercano- nos desarrollamos con entera libertad. De otro lado, la posibilidad de controlar qué aspectos de nuestra privacidad o intimidad es expuesta y los límites de dicha exposición, ya que en tanto titulares del derecho, somos los únicos autorizados a establecer qué se difunde o hace de conocimiento de terceros y qué no. Esta evidencia, sin embargo, se contrapone con lo que establece al respecto la Ley 31227, que parecería que en este extremo le hace el juego a las bandas de facinerosos que se ahorrarán el trámite de identificar a futuras víctimas.

La Contraloría, por otra parte, realizará procedimientos técnicos y suscribirá los acuerdos necesarios para interconectarse con entidades públicas y privadas a fin de tener acceso a la información disponible a efectos de revisar y fiscalizar el contenido de las declaraciones en relación a los intereses de las personas obligadas a suscribirlas para determinar si son compatibles con el ejercicio de las funciones que desempeñan y otros aspectos que puedan coadyuvar a la identificación de responsabilidades administrativas, civiles y penales.

A partir de la violación de la intimidad personal se construye así una red de investigación destinada a cruzar informaciones y determinar si hay indicios de la comisión de algún delito. Y en esa línea el Estado pretende que el propio sujeto obligado a declarar lo sustituya, le haga su trabajo y declare lo que hace en su vida y lo que hacen sus familiares.

¿Por qué tienen que firmar esta declaración los árbitros que administran justicia en los procesos en los que el Estado es parte? ¿También se los va a considerar como funcionarios públicos para estos efectos como se pretende desde tiempo atrás? ¿Cómo es posible que a quien administra justicia desde el sector privado se lo quiera considerar como funcionario público? Quienes administran justicia desde el sector público son los jueces. Ellos son funcionarios públicos. Quienes administran justicia desde el sector privado son los árbitros. No son funcionarios públicos. La naturaleza de una de las partes en conflicto no los convierte a los árbitros en funcionarios públicos. Son profesionales que de ordinario se dedican a otras actividades y que ocasionalmente actúan como árbitros contribuyendo con sus conocimientos al esclarecimiento de conflictos especialmente complejos. El país debería agradecer su colaboración y no crearle complicaciones para continuar en ese magisterio que deja múltiples enseñanzas.

Lo mismo puede decirse de los proveedores del Estado, particularmente de quienes elaboran expedientes técnicos y supervisan y ejecutan obras cuyo número, según los índices de la OCDE, representa un porcentaje de participación muy bajo por procedimiento de selección en comparación con otras naciones. A ellos hay que alentarlos a incursionar y a persistir en la especialidad de la contratación pública y no ahuyentarlos de ella que es lo que se puede lograr con normas como la que es materia de este comentario.

La semana pasada han formado largas colas en la Contraloría General de la República los servidores públicos, proveedores del Estado y profesionales dedicados a la solución de conflictos a través de la conciliación, la junta de resolución de disputas y el arbitraje, entre otros, para presentar precisamente esta declaración, habida cuenta de que el sistema de recepción en línea mediante firma digital había colapsado, hasta que la propia entidad prorrogó el plazo, abrió otros canales de recepción y evitó mayores complicaciones. Esas filas interminables de ciudadanos era un abierto desacatado a las normas sobre distanciamiento social que continúan vigentes.

La culpa de esta situación no es de la Contraloría, desde luego. Es de todos. De los congresistas que aprueban leyes cuyas consecuencias ni siquiera imaginan y de la sociedad que no enciende o mantiene encendidas las alertas y como siempre reclama cuando el asunto le explota en el rostro.

La corrupción debe ser combatida en todos los frentes y con todo el peso de la ley. Sin duda. Pero en ese esfuerzo no se puede arrasar con derechos constitucionales perfectamente compatibles con esa guerra sin cuartel que hay que seguir librándola hasta ganarla.

Ahora hay más medios para descubrirla, tal como lo recordamos hace un par de años en estas mismas páginas con ocasión de la primera norma destinada a establecer la obligatoria presentación de esta declaración jurada. En la actualidad hasta el empleado de una mesa de partes tiene temor de ser grabado en una actitud sospechosa para facilitarle un trámite a alguna persona recomendada por un conocido. Hasta el conductor que se pasa la luz roja tiene recelo de hacerle algún ofrecimiento al custodio del orden que lo interviene pensando en que puede ser denunciado. Cualquier ciudadano sabe que está expuesto a las cámaras de seguridad de municipios, bancos y otros establecimientos comerciales así como las que cualquier ciudadano tiene incorporada en su celular. Hasta los ladrones son conscientes de que pueden ser perfectamente identificados cuando cometen sus asaltos y robos.

En la actualidad es más fácil obtener las pruebas que acreditan la comisión de los ilícitos. Hay investigados que se prestan a confesar a cambio de su propia libertad o de la rebaja de sus eventuales condenas delatando a delincuentes mayores, con lo que éstos al final van a encontrarse sin colaboradores eficaces dispuestos a jugarse por ellos, los mismos que se alinearán del lado de las fuerzas de la ley. Coadyuvará en ese propósito la mayor transparencia que se trata de inocular en todos los actos públicos. Mientras más transparencia haya menos corrupción habrá.

En este escenario le cabe un papel muy trascendente a la prensa y a la opinión pública que ha encontrado en las denuncias de las malas prácticas y de los actos ilícitos una fuente inagotable de primicias que captan la atención de lectores, oyentes y televidentes. Otro tanto se puede decir de las redes sociales que han demostrado captar el interés de una vasta audiencia, en ocasiones muy superior a la que logran conseguir los medios de comunicación tradicional.

Esa realidad tampoco debe dejarnos cruzados de brazos esperando que rinda frutos y que las estadísticas disminuyan. Hay que actuar. Está bien redoblar esfuerzos en la lucha contra la corrupción. No creo, sin embargo, que una medida acertada sea insistir en una declaración jurada que va a terminar generando más problemas que los que piensa erradicar. Lo que debe hacerse es monitorear discretamente el comportamiento de aquellas personas sospechosas de estar incursas en estos delitos. Examinar sus movimientos migratorios y revisar las adquisiciones que hacen es lo más elemental, tanto ellos como sus familiares y amigos más próximos. Así se ha hecho y se sigue haciendo, habiéndose obtenido grandes destapes. Esas fórmulas hay que tecnificar y perfeccionar. Es un trabajo que hay que desarrollar en silencio pero que produce rápidos resultados. No hay que esperar que el propio delincuente diga, a través de una declaración jurada, que va a perpetrar un ilícito o que deje las pistas para descubrirlo. El corrupto, por cierto, no va a declarar el nombre de la persona a la que le va a dar en custodia temporal todas sus ilícitas ganancias ni va a ingresar éstas al sistema financiero como cualquier mortal.

 Ricardo Gandolfo Cortés

La independencia de la jurisdicción arbitral

 DE LUNES A LUNES

Desde hace unos días viene circulando entre diversas entidades un oficio múltiple que habría enviado el Director de Aplicación Jurídico Procesal de la flamante Procuraduría General del Estado a todos los procuradores a nivel nacional, regional y municipal con el objeto de que se sirvan informar sobre actos irregulares que habrían realizado algunos centros de arbitraje y sobre denuncias que habrían formulado por actuaciones ilegales detectadas en algunos de ellos.

La comunicación advierte que el pedido se efectúa para velar por las buenas prácticas en el ejercicio de la función arbitral así como habilitar una fuente de información consolidada para los procuradores a fin de identificar a las instituciones arbitrales que tienen actuaciones cuestionables en los procesos que se someten a su competencia y de adoptar las acciones que resulten pertinentes en la redacción de los convenios arbitrales y en la selección de los centros que deben administrar los procesos que se deriven de los contratos que las entidades suscriben con sus proveedores.

El oficio revela que la Procuraduría General del Estado habría tomado conocimiento de prácticas y actuaciones fuera del marco normativo por parte de algunas instituciones arbitrales en procesos en los que intervienen las entidades a las que está dirigido.

En paralelo ha estado circulando igualmente una medida cautelar de innovar contra un centro de arbitraje en un caso específico al que se le ordena mantener la situación de hecho y de derecho y cesar de inmediato las actuaciones procesales de un determinado expediente cuyo desarrollo se suspende así como se suspenden los efectos de un acuerdo del Consejo de ese mismo centro y una Orden Procesal relativos a la oposición que se declara infundada, formulada por el contratista para que esa institución administre el arbitraje toda vez que en el contrato se habría optado por uno de los más prestigiados centros que operan en el país al que no se dejó conocer el caso.

Las medidas cautelares, según el sustento de la resolución expedida, se encuentran reguladas en el artículo 47 de la Ley de Arbitraje cuyo inciso 1 estipula que “una vez constituido el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime convenientes para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida”, lo que en Derecho Procesal se conoce como contracautela, en defensa de quien la sufre o padece si es que el laudo no termina dándole la razón a quien la solicita.

El mismo precepto, en su inciso 2, señala que por medida cautelar se entenderá toda medida temporal contenida en una decisión que tenga o no la forma de laudo, con la que en cualquier momento, antes de la emisión del laudo que resuelve de manera definitiva la controversia, el tribunal ordena que se mantenga o restablezca el status quo en espera de lo que vendrá; y que se adopten las acciones para impedir algún daño inminente o que se dejen de llevar a cabo otras que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al proceso arbitral.

El inciso 4 advierte que las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él, pero que una vez ejecutada la medida, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez días siguientes si es que no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de ese plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa días de dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho. El juez confirma que antes del inicio del arbitraje, el órgano competente para recibir los pedidos de medidas cautelares, por razones obvias, es el Poder Judicial, porque –aunque no sea necesario que lo diga– no hay otra jurisdicción en funciones, pero dejando entrever que una vez iniciado el arbitraje o concluido éste eventualmente podrían solicitarse ante el mismo tribunal arbitral o ante el Poder Judicial, como en este caso.

Tanto así que la resolución cita el artículo 608 del Código Procesal Civil en cuya virtud “el juez puede, a pedido de parte, dictar medidas cautelares antes de iniciado el proceso o dentro de éste (…) La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva”, garantizar que el proceso sea verdaderamente efectivo, que el tiempo transcurrido entre la presentación de la demanda y la conclusión del proceso no impida que la sentencia pueda ser ejecutada ni que frustre las expectativas de quien recurrió a las instancias jurisdiccionales en busca de tutela. Lo que no dice la resolución es que el juez puede dictar una medida cautelar cuando ya se ha iniciado el proceso arbitral pues lo habitual es que, en tal hipótesis, la decisión la adopta el tribunal arbitral porque ya está habilitada esa jurisdicción.

Acto seguido el documento se ampara en el artículo 15 del Código Procesal Constitucional, modificado por la Ley 28946, según el cual es factible conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio sin conocimiento de la contraparte, exigiéndose que se acredite para su expedición la apariencia del derecho invocado, el peligro en la demora y la adecuación del pedido a la pretensión principal a fin de garantizar su eficacia, considerando además que para conceder en todo o en parte la medida solicitada se deberá atender a su carácter irreversible y al perjuicio que se pueda ocasionar en armonía con el interés público, que se debe tener en cuenta, a efectos de determinar su admisión y procedencia, pues, de lo contrario, debe declararse inadmisible o improcedente tal como lo señalan los artículos 610 y 611 del Código Procesal Civil, aplicables en forma supletoria.

Esos dispositivos establecen los requisitos que toda medida cautelar debe cumplir como condición para ser concedida: verosimilitud del derecho invocado, es decir, el rasgo o aspecto exterior del pedido; el peligro en la demora, que impone la necesidad de emitir una decisión preventiva que asegure la ejecución con eficacia de lo que finalmente se resuelva; y la razonabilidad de la medida para garantizar la pretensión. El juez admite que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es instrumental, provisoria y variable; su finalidad es garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva y en esa línea tiene por objeto garantizar que el proceso sea verdaderamente efectivo, esto es, que el tiempo transcurrido entre la presentación de la demanda y su conclusión, no impida que la sentencia pueda ser ejecutada o devenga en inútil, frustrando así las expectativas de quien recurrió a las instancias jurisdiccionales en búsqueda de tutela, con lo que neutraliza la amenaza que representa la duración a veces excesiva del proceso, a fin de evitar que una vez obtenida una sentencia firme, ésta carezca de eficacia en el plano de la realidad.

La medida cautelar informa que el demandante ha interpuesto demanda de amparo y la dirige contra un centro de arbitraje, contra sus dos socios y accionistas y contra dos de los miembros del tribunal arbitral, habida cuenta de que el tercero renunció al igual que el cuarto que se designó para sustituirlo. La acción busca que el Juzgado mantenga la situación de hecho y de derecho que existía al momento en que se interpone la solicitud de medida cautelar y se disponga en atención a ella, como queda dicho, el cese de los actos procesales y la suspensión del arbitraje en curso, la suspensión de los efectos de un acta del Consejo y de una orden procesal. No es frecuente solicitar una medida cautelar a un juez cuando se ha iniciado un arbitraje pero está claro que quien acciona y quiere demandar al propio tribunal no tendría aparentemente otra opción.

El convenio arbitral somete cualquier discrepancia a la competencia de un centro de arbitraje que la entidad que suscribe el contrato desconoce al solicitar el arbitraje en otro. Este otro centro, contra el que se dirige la demanda, acepta el caso. El contratista se opone, el centro declara la declara infundada, el contratista presenta una reconsideración y el secretario general indica que las decisiones del consejo son inimpugnables. A continuación el contratista interpone una excepción de incompetencia territorial contra el tribunal arbitral, renuncia el árbitro que el mismo contratista había designado, el contratista designa a uno nuevo, éste acepta el encargo pero el tribunal en mayoría no valida su elección y suspende el proceso.

Más adelante el tribunal, siempre en mayoría, propone el levantamiento de la suspensión y la aplicación de nuevas reglas, el contratista se opone al levantamiento de la suspensión y a la aplicación de nuevas reglas, presenta una nueva reconsideración contra el levantamiento de la suspensión que el tribunal no resuelve pero que desestima tácitamente al continuar con el proceso, corriendo traslado de un escrito de la entidad sin incorporar al segundo árbitro nombrado por el contratista, parte que finalmente recusa a los dos árbitros que siguen adelante con el proceso, por la carecer de experiencia y falta de imparcialidad e independencia.

El Consejo Superior de este centro declara infundada e improcedente la recusación formulada negándole al contratista su derecho a informar oralmente. El centro también le niega el traslado de los descargos de los árbitros recusados, desconociéndose si éstos se presentaron o no. Más bien, le exige como requisito para admitir la recusación el pago de 3 mil soles, sin sustento alguno, bajo apercibimiento de archivar el expediente.

Previamente el contratista habría solicitado otro arbitraje en el centro elegido en el convenio arbitral al cual se opuso la entidad aun cuando designó árbitro, nada menos que a un hermano de los dueños del centro de arbitraje elegido por la entidad para su posterior proceso. El centro elegido en el convenio no tiene inscrito en su registro al señalado árbitro. Lo somete a confirmación y no es aceptado. El hecho, sin embargo, sirve de antecedente, para poner en evidencia que la entidad recurre a un centro de propiedad de los hermanos de un árbitro que ha designado para que integre un tribunal competente para resolver una controversia entre ella y este mismo contratista.

El contratista adjunta a su demanda opiniones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado sobre la obligación de respetar el orden de prelación contenido en las bases respecto al centro de arbitraje a elegirse, las solicitudes de arbitraje cursadas y la resolución del centro elegido que declara infundada la oposición de la entidad.

La resolución del juez, sin embargo, no repara en que en aplicación del inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, ninguna autoridad puede avocarse al conocimiento de una causa que se ventila en una jurisdicción ni intervenir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede cortar procedimientos en trámite. En cualquier caso lo que correspondería es que una vez expedido el laudo arbitral por ese tribunal incompleto, el contratista solicite su anulación e interponga otras acciones contra los árbitros y contra los dueños del centro que se avocó ilegalmente al conocimiento de una causa que no tenía por qué estar bajo su competencia.

Puede no parecer lo más justo, en casos como el descrito, pero es sin duda la forma correcta de respetar la independencia en el ejercicio de la jurisdicción arbitral.

Ricardo Gandolfo Cortés

Los arbitrajes van bien

 DE LUNES A LUNES

En un reciente conversatorio un expositor se lamentaba de que no se disponga de más estudios sobre arbitrajes y laudos arbitrales distintos de los efectuados por el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú y por la Contraloría General de la República, hace cerca de diez años. Ello, no obstante, incluso de esas investigaciones muchos observadores extraen conclusiones incorrectas. Se dice, por ejemplo, que las entidades pierden la mayoría de sus arbitrajes. Y eso no es verdad. Lo venimos señalando reiteradamente. Los tribunales arbitrales les ordenan pagar el 47% del total de lo que se les reclama pese a que son demandadas en el 95% de los casos y son demandantes apenas en el 5% de los casos. El porcentaje debe bajar aún más cuando se registre lo que realmente paga el Estado. A despecho de eso, lo cierto es que las entidades se defienden mucho mejor de lo que se cree y los resultados saltan a la vista. En las estadísticas de los arbitrajes comerciales y de inversión las cifras todavía son mucho más favorables al Estado, como se sabe. En buena hora.

El 75% de las reclamaciones en contratación pública, de otro lado, no son disputas sino solicitudes para que se declaren derechos respecto de los cuales en realidad ambas partes están de acuerdo pero los funcionarios no quieren reconocerlos por temor a los órganos de control que invariablemente les abrirán procesos para determinar responsabilidades. Sólo en el 25% de los casos hay posiciones en conflicto. En algún momento se logrará sincerar el número de arbitrajes. Van contribuir en ese propósito las disposiciones que exigen un informe técnico legal como requisito para continuar el proceso y para pasar de la conciliación al arbitraje. Son hechos concretos que también venimos destacando desde hace varios años.

Un dato adicional, que no se ha examinado antes en detalle, es el porcentaje de laudos anulados por el Poder Judicial. A pesar de que la cifra ha ido en aumento, sigue siendo notoriamente baja. En todos los casos gira alrededor del 10% de recursos de anulación que se declaran fundados, lo que pone en evidencia que los arbitrajes van bien y que no es cierto eso de que están totalmente tomados por la corrupción porque si así fuera terminarían anulados y los porcentajes serían diametralmente distintos.

La sobrecarga procesal que confronta el Poder Judicial es otro elemento que dilata la rápida y eficaz solución de los litigios que se ventilan en esa sede. En ese escenario no es posible imaginar siquiera trasladar todos los arbitrajes que la contratación pública genera de regreso a la vía judicial. Si el Poder Judicial está colapsado, como lo admiten las autoridades, una medida así lo sepultaría para siempre.

El Poder Judicial debe reservarse para resolver los juicios que no pueden llevarse a arbitraje, tales como los que pertenecen a la órbita del derecho penal, algunos que corresponden al derecho de familia, al derecho tributario y aduanero y a otros similares en los que las facultades de imperio del Estado prevalecen y obligan a someter las desavenencias a la jurisdicción estatal.

Aquellos otros juicios que tratan sobre los derechos, obligaciones e intereses de los particulares, aun cuando se trate de su relación con las entidades públicas, deben descongestionar esa carga procesal y derivarse a otros medios de solución de controversias. Quien puede pagar por la justicia que reclama, debe hacerlo y no ocupar el valioso tiempo de los jueces que deben abocarse a resolver los problemas de los que no pueden asumir los costos de un arbitraje.

Hay que decirlo y repetirlo.

Ricardo Gandolfo Cortés

Las modificaciones que necesita la LCE

 UN EJERCICIO ACADÉMICO

El jueves 30 participé en el cuarto panel del IX Simposio de Internacional de Arbitraje organizado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima dedicado a examinar la perspectiva y el futuro del arbitraje en la contratación pública. La mesa estuvo presidida por el doctor Gonzalo García Calderón e integrada además por la doctora Elvira Martínez Coco y los doctores Alberto Quintana y Enrique Ferrando, quienes destacaron en sus respectivas intervenciones la necesidad de defender el arbitraje del momento y de los peligros que confronta.

Yo sostuve a este respecto lo que señalo siempre. Que hay que difundir cifras y divulgar cuestiones incontrastables. E hice el ejercicio académico de imaginar las modificaciones que debería experimentar la Ley de Contrataciones del Estado en materia de arbitraje. Dije ejercicio académico porque me temo que la coyuntura no sea favorable para admitir y debatir un proyecto de esta naturaleza considerando que hay otras cuestiones más apremiantes que probablemente ocupen la agenda parlamentaria. En buena hora si se logra crear cierto consenso y se avanza en una reforma muy específica habida cuenta que en esta materia es indispensable introducir periódicamente los ajustes que la realidad exige.

Cité puntualmente diez cambios que yo haría. El primero: Permitir que se pueda someter a arbitraje la decisión de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales. Es una vergüenza que todo se derive a los medios alternativos de solución de controversias y ésta no. ¿Qué corona tienen los adicionales que no tengan las ampliaciones de plazo, por ejemplo? ¿Por qué unos van al Poder Judicial y por qué los otros no? Entre paréntesis habría que recordar que los conflictos en materia de contratación pública fueron extraídos de la vía judicial porque demoraban mucho tiempo en resolverse y, en el proyecto de ley que personalmente elaboré, se derivaron al arbitraje para que se resuelvan más rápido. ¿Cuál es el mensaje de esta prohibición? Que las reclamaciones sobre prestaciones adicionales se quiere que demoren y no se resuelvan nunca. Debe acabarse esa discriminación.

En segundo término: Deben eliminarse los plazos de caducidad para iniciar un arbitraje. Cuando eran de quince días, se pidió que se eliminen explicando una serie de razones. En respuesta se incrementó el plazo a treinta como si el problema fuese el número de días. El problema es que se debe permitir acumular las reclamaciones para presentarlas todas juntas al final del contrato. Es posible que en el camino, por efecto de las compensaciones y de otros motivos, el proveedor desista de algunas reclamaciones o las subsuma dentro de otras y logre algún equilibrio económico que lo anime a no iniciar ningún arbitraje. Debe retornarse al plazo libre, hasta que concluya el contrato.

En tercer lugar: Deben eliminarse las especialidades que se exigen al presidente del tribunal o al árbitro único. Un árbitro no tiene que ser experto en derecho administrativo, contratación púbica y arbitraje. Tiene que ser experto, de preferencia, en la especialidad que es objeto de la controversia. Si es una disputa sobre una central hidroeléctrica pues sería ideal que los árbitros hayan tenido casos vinculados a esa materia o que la conozcan por alguna razón. Pero que tengan esas especialidades impuestas sólo en la creencia de que así se evitaba el supuesto crecimiento del número de árbitros, es absurdo. Como absurdo es pretender limitar el número de árbitros en lugar de propiciar su crecimiento.

Cuarto: No puede exigirse que el árbitro que se designa residualmente como presidente de un tribunal arbitral tenga que estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros. Está bien que estén inscritos los árbitros que designan las entidades para que no elijan a sus amigos, compañeros de colegio o vecinos, sino a quienes realmente tienen experiencia en el ejercicio arbitral. El particular si puede designar a quien quiera porque lo que pone en juego es su inversión, sus propios intereses. Si le sale mal el laudo por la pésima elección de su árbitro, es su riesgo. Ese riesgo hay que minimizarlo en el caso de la entidad que es del Estado, o sea, de todos los peruanos.

Quinto: Hay que eliminar la causal de anulación que se sustenta en alguna calificación de la motivación del laudo. La Ley de Arbitraje exige que el laudo esté motivado. No que esté motivado a satisfacción de la parte que pierde el proceso. Todo el que pierde entiende que la motivación es insuficiente, deficiente, inconexa o lo que fuese con tal de dilatar su cumplimiento. Y se va en apelación. Que ese no sea la causal porque obliga al Poder Judicial a entrar al fondo del asunto, lo que está terminantemente prohibido.

Sexto: El requisito de la fianza como condición para interponer un recurso de anulación debe ser común a ambas partes, como siempre ha sido. La parte que impugna el laudo debe acompañar a su escrito su respectiva fianza que opera así con un efecto disuasivo para evitar el abuso del recurso. Si una parte pide la anulación sin fundamento y la pierde, también pierde la fianza que pasa a quien corresponda en parte de pago del cumplimiento del laudo. Una manera más expeditiva de cobrar.

Sétimo: Debe eliminarse la obligación de declarar lo que es de dominio público. Los expedientes arbitrales en la actualidad se llenan de escritos en los que los árbitros revelan lo que todos saben porque aparece en los portales de transparencia. Que se declare lo que no es de público conocimiento. Nada más. No burocraticemos la institución arbitral que precisamente se diferencia de la vía judicial por su desregularización.

Octavo: Deben regularse convenientemente las infracciones y sanciones a los árbitros inscritos en el Registro. No se puede administrar amonestaciones, suspensiones de hasta cinco años e inhabilitaciones permanentes en forma tan ligera. Así como no se puede cerrar un banco porque se cometió un robo en su interior, tampoco se puede inhabilitar a un árbitro porque en un arbitraje se cometieron delitos ajenos a su responsabilidad, por mencionar solo un ejemplo.

Noveno: El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado no puede administrar un régimen institucional de arbitraje especializado y subsidiario para la resolución de controversias en las contrataciones con el Estado. Actualmente ya está restringido solo para el caso de bienes y servicios pero sus mismas autoridades han sugerido que su rol se circunscriba a la designación residual y a la resolución de algunas impugnaciones y recusaciones. Ni siquiera debería actuar como sede para la instalación de los arbitrajes.

Décimo: Hay que abrir el Registro Nacional de Árbitros para que incluso quienes no están inscritos puedan ser designados también por las entidades siguiendo un procedimiento muy simple que requiera de una confirmación previa del OSCE, como hacen los centros de arbitraje con los profesionales que no están en sus listas. De esa manera se facilitaría el concurso de especialistas que no están registrados o que no quieren ser árbitros pero que eventualmente pueden contribuir con sus conocimientos en la resolución de conflictos particularmente complejos como una colaboración con el país.

Esos diez cambios forman parte del ejercicio académico al que hice referencia. Ojalá puedan concretarse en el plazo más breve. (RG)

La contratación de consultores de ingeniería

 DE LUNES A LUNES

La Federación Panamericana de Consultores tuvo la gentileza de invitarme a participar en una Mesa Redonda destinada a examinar las Mejores Prácticas en el sector de Ingeniería de Consulta en la región, que se desarrolló hoy lunes en horas de la mañana y se transmitió en forma simultánea a todos los países miembros de América Latina, España y Portugal.

A continuación la transcripción de algunas partes de mi exposición:

Empecemos por definir que es ingeniería de consulta, denominación que con diversas variantes se emplea para referirse a la actividad cuyo objeto es el desarrollo de proyectos, desde la concepción y la definición de procesos y especificación de equipos hasta la supervisión, gerencia, administración y puesta en marcha de las obras que se ejecutan para materializarlos. Es el trabajo intelectual que pone la tecnología al servicio de la sociedad. La ingeniería de consulta transforma ideas en proyectos ambientalmente sostenibles en el propósito de mejorar la calidad de vida constituyéndose por ello en un recurso estratégico para el progreso económico y social de los países, actualizándose constantemente a fin de responder a las exigencias de los tiempos.

En el Perú la Ley 23554, promulgada en 1982, dispuso que los servicios de consultoría, para los efectos de lo que ella regulaba, eran las actividades desarrolladas por profesionales de todas las especialidades con estudios superiores, en la realización de investigaciones, estudios, diseños, supervisiones y asesorías relacionadas con el desarrollo y que actuaban en forma individual, integrando sociedades o en asociación. Esa misma Ley de Consultoría, así llamada, estableció un orden de prelación para la contratación de estos servicios y facilitó la asociación de empresas extranjeras con nacionales a efectos de participar en los proyectos de inversión.

Lo más importante de la Ley 23554 fue señalar categóricamente que para la selección de servicios de consultoría se realizaban concursos públicos de méritos basados en las calificaciones técnicas de los participantes. Esta disposición impedía que el precio que se ofrecía incida en la adjudicación, tanto así, que en aplicación de su Reglamento, cuya versión final tuve el honor de compilar y revisar en 1987, solo al postor que obtenía el primer lugar se le abría su oferta.

Para elegir al ganador del concurso se evaluaba la propuesta técnica de cada postor que incluía factores referidos al consultor, al personal asignado al servicio y al servicio mismo, materia del proceso. Entre los factores referidos al consultor se calificaba el tiempo en la actividad y el tiempo en la especialidad, que no es igual. Uno es el período que el postor tiene como consultor en diversas ramas de la ingeniería y el otro es el período que tiene como consultor en la especialidad que es objeto del concurso. También se examinaban los trabajos en la especialidad y los trabajos similares; la infraestructura, los recursos, la organización y el personal técnico con más de dos años de antigüedad con el postor; la relación de personal administrativo; la relación de personal técnico de la especialidad y la información sobre sanciones impuestas por los entes reguladores. Toda esta información permitía verificar la presencia del postor en el giro, los conocimientos y la experiencia que podía haber adquirido en el negocio y en la materia con la que se va a enfrentar así como comprobar que no es un aventurero que viene de la nada y que así como viene se va.

Entre los factores referidos al personal asignado al servicio se evaluaban sus conocimientos, los estudios realizados, los títulos obtenidos, los idiomas que domina, las publicaciones efectuadas y su labor docente así como la experiencia acumulada en la profesión, en cargos desempeñados y en trabajos realizados. Como se trataba de concursos había que competir y cada postor se preocupaba de conformar el mejor equipo para lograr la más alta puntuación.

Finalmente en lo que respecta a los factores referidos al servicio materia del concurso, se calificaba la descripción detallada del servicio ofrecido por el consultor de acuerdo a la interpretación que hacía del expediente técnico; esto es, cómo imaginaba el postor que iba a encarar el trabajo. Se evaluaba el enfoque y la concepción del proyecto; se examinaban asimismo los comentarios, sugerencias y/o aportes a los términos de referencia, con los que el postor los enriquecía a fin de optimizar la prestación y obtener el mayor beneficio para su cliente. Lo mismo sucedía con el plan de trabajo propuesto que era la parte medular de la documentación que se presentaba pues reflejaba lo que se iba a hacer; incluyéndose además el esquema de la organización que se planteaba para el desarrollo del servicio; la programación de la prestación y los recursos a ser utilizados en ella.

El Reglamento admitía que la evaluación de estos factores referidos al servicio materia del concurso se hacía con el objeto de apreciar la propuesta en detalle y poder asignar los puntajes que permitían establecer el correspondiente orden de méritos. A estos factores se les reservaba una puntuación mayor en términos generales que la fijada para los factores relativos al propio postor o al personal asignado al servicio. La razón es que estos factores referidos al servicio son los que marcan la diferencia entre una propuesta y otra.

Cada miembro de la comisión de Evaluación en forma independiente asignaba los puntajes de acuerdo a los rangos determinados en la norma, el presidente sacaba el promedio aritmético correspondiente a cada postor y se elaboraba el señalado orden de méritos. Se declaraban aptos a aquellos postores que alcanzaban 60 puntos sobre 100 posibles. En caso de empate, lo que era bastante improbable, el orden de méritos se definía por sorteo, se publicaba en el diario oficial y en otro de circulación nacional.

Recién entonces se tomaba conocimiento del contenido de la propuesta económica del postor que había quedado en primer lugar, en su presencia. Esta quizás fue una de las mayores virtudes de este régimen que estuvo vigente una década. El precio de cada postor no tenía, como no debe tener, ninguna influencia en la determinación del ganador. Como sucede hasta ahora en algunos procesos financiados por el Banco Mundial, por el Banco Interamericano de Desarrollo o por otras instituciones multilaterales o gobiernos de otras naciones en los que lo que importa es la calidad del servicio, en los que quien convoca el proceso no está en condiciones de correr el riesgo de hacer adjudicaciones temerarias que indefectiblemente retrasan su programa de inversiones.

La propuesta económica era analizada en cuanto a sus alcances y compatibilidades con los términos expuestos en la propuesta técnica. Se verificaba que ambos documentos sean complementarios y guarden perfecta armonía. Efectuado este análisis se iniciaba la negociación que no tenía otro objeto que ultimar los detalles que pudieran haber quedado pendientes y despejar las incógnitas que hubieren aflorado durante el proceso. Sólo en el caso de que la propuesta económica del ganador estuviese por encima del presupuesto base y el postor no aceptase reducirla, se daba por terminada la negociación con este postor y se invitaba a aquel que ocupó el segundo lugar y se procedía del mismo modo. De no haber acuerdo con el segundo, se invitaba al tercero y así sucesivamente, destacándose que no podía reiniciarse la negociación con un postor con el que no se había llegado a acuerdo así como tampoco se podía cerrar el contrato por un monto superior a alguno con el que no se había llegado a acuerdo con los postores con los que se había tratado previamente.

En cuanto se llegaba a acuerdo se procedía a la redacción y suscripción del contrato. Había menos descontentos y menos impugnaciones. No como ahora que todo se cuestiona, todo se critica y todo se impugna. Como si el negocio del Estado estuviese en los litigios y no en la ejecución de sus proyectos.

El régimen creado por la Ley de Consultoría, que hemos resumido por considerarlo idóneo para la selección de esta clase de servicios, estuvo vigente hasta que se promulgó la Ley 26850, en 1997, cuyo primer proyecto, por esas coincidencias del destino, también tuve la suerte de elaborar, recogiendo las tendencias de otro momento e introduciendo otras modificaciones legislativas como el arbitraje como medio de solución de controversias que es una medida pionera, admirada en todo el mundo y que por fortuna perdura hasta hoy.

La Ley de Contrataciones del Estado unificó en un solo marco normativo al Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, a la Ley de Consultoría, al Reglamento General de las Actividades de Consultoría y al Reglamento Único de Adquisiciones. Unificó también el Registro de Contratistas y el Registro de Consultores creando uno solo que ahora se llama Registro Nacional de Proveedores y en el que deben estar inscritos todos aquellos que quieran contratar con el Estado. Hizo lo propio con el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, con el Consejo Nacional Superior de Consultoría y otros consejos regionales, cuyos tribunales además eran última instancia administrativa para cualquier reclamación derivada de todas las licitaciones y concursos que convocaban las entidades del Estado. En otras palabras, reunió en una sola ley los procesos para la selección de obras, proyectos, supervisiones y para las adquisiciones de bienes y servicios de toda índole.

Esta nueva Ley ha sufrido a lo largo de los últimos veinticuatro años múltiples reformas sin perder su esencia ni los principios sobre los que descansa. Incluso se han promulgado otras que reproducen casi todas sus disposiciones con variantes muy ligeras. La última es la Ley 30225 que también ha experimentado varios cambios, conservando siempre, como queda dicho, el espíritu que anima a todas. Como toda norma tiene virtudes y defectos. Entre estos últimos, sin ninguna duda, sobresale aquel relativo a la selección de consultores que pese a nuestros esfuerzos no reproduce el emblemático modelo que la Ley de Consultoría había consagrado con notable éxito.

Actualmente la selección de consultores se hace sobre la base de la evaluación de la propuesta técnica y económica que inciden en la calificación final de cada postor. La propuesta técnica incide en un 80% y la propuesta económica en un 20%. La norma establece que los factores de evaluación deben ser objetivos como si en el régimen anterior no lo fueran. En el régimen anterior era perfectamente objetivo distinguir una mejor oferta de otra al punto que ninguna propuesta recibía la misma puntuación que otra, como en los exámenes que rinden los estudiantes y que obtienen distintas calificaciones sin que nadie se atreva a impugnarlos por carecer de objetividad. El examen distingue con toda nitidez al alumno que sabe del que no sabe, al que sabe mucho del que sabe poco, al que sabe un poco más del que sabe un poco menos. Así es también en el mundo de la consultoría.

Ahora, sin embargo, en el afán de ser objetivos se han reducido los factores de evaluación y sólo se considera, para la propuesta técnica, al menos uno de un pequeño conjunto en el que aparecen: la experiencia del postor en la especialidad, la metodología propuesta, los conocimientos del proyecto y la identificación de facilidades, dificultades y propuestas de solución, aquellos relacionados con la sostenibilidad ambiental y otros que establezcan las bases estándar que apruebe el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Nuestra reiterada exigencia es que se consideren por lo menos todos esos factores y no solo uno. Lo contrario no permite una adecuada selección y fomenta los empates masivos que se resuelven por sorteo y que por cierto no ofrecen ninguna garantía.

El comité de selección determina si las ofertas cumplen con los requisitos de calificación. Si no cumplen son descalificadas. A continuación se evalúan las propuestas técnicas. Sólo pasan a la siguiente etapa las que alcancen el puntaje mínimo precisado en las bases.

En la evaluación económica se le asigna el puntaje más alto a la oferta de menor monto. Sin llegar a ser una subasta inversa, método también recogido en la legislación y previsto para bienes y servicios de carácter uniforme, se parece mucho a ella porque quien cotiza más está perdido. Para la elaboración de expedientes técnicos y para supervisiones no se admiten propuestas por menos del 90% del presupuesto lo que obliga a todos los postores a presentarse por ese monto porque nadie puede prescindir de estos valiosos puntos que dejaría de obtener si ofrece una propuesta por una suma mayor. La elaboración de otros estudios, sin embargo, no tiene esa protección y no hay ningún límite. En ese escenario pueden presentarse las denominadas ofertas ruinosas con montos manifiestamente insuficientes para el desarrollo del encargo. Es verdad que la entidad que convoca el proceso puede rechazarlas pero para que este trámite prospere se requiere que previamente se le ofrezca al postor la posibilidad de justificar sus precios, algo que sin duda alguna, hará, como el felino que se tiende y se agita en el suelo con la seguridad de que si no lo hace, perderá la adjudicación. Entretanto, no habrá funcionario dispuesto a desechar una oferta notoriamente más baja que todas las demás, razón adicional para considerar como perverso este sistema que pretende ubicar a parte de la consultoría entre los servicios estándar y sin valor agregado cuya contratación depende únicamente del precio que oferten.

Si al sumarse los puntajes de las propuestas técnicas y económicas se produce un empate, lo que es habitual en este régimen, se procede a otorgar la buena pro al postor que haya obtenido el mejor puntaje técnico y si persistiera el empate, lo que también es frecuente por las razones señaladas, a través del sorteo, con lo que terminamos confiando nuestro futuro al azar.

Eso debe cambiar. Debemos volver al régimen que teníamos antes de 1997. De lo contrario, tendrá que rehacerse lo que se hace mal y como la historia se ha cansado de demostrarlo: lo barato saldrá siempre caro.

Ricardo Gandolfo Cortés