UN EJERCICIO ACADÉMICO
El jueves 30 participé en el cuarto panel del IX
Simposio de Internacional de Arbitraje organizado por el Centro de Arbitraje de
la Cámara de Comercio de Lima dedicado a examinar la perspectiva y el futuro
del arbitraje en la contratación pública. La mesa estuvo presidida por el
doctor Gonzalo García Calderón e integrada además por la doctora Elvira
Martínez Coco y los doctores Alberto Quintana y Enrique Ferrando, quienes
destacaron en sus respectivas intervenciones la necesidad de defender el
arbitraje del momento y de los peligros que confronta.
Yo sostuve a este respecto lo que señalo siempre. Que
hay que difundir cifras y divulgar cuestiones incontrastables. E hice el ejercicio
académico de imaginar las modificaciones que debería experimentar la Ley de Contrataciones
del Estado en materia de arbitraje. Dije ejercicio académico porque me temo que
la coyuntura no sea favorable para admitir y debatir un proyecto de esta
naturaleza considerando que hay otras cuestiones más apremiantes que
probablemente ocupen la agenda parlamentaria. En buena hora si se logra crear
cierto consenso y se avanza en una reforma muy específica habida cuenta que en
esta materia es indispensable introducir periódicamente los ajustes que la
realidad exige.
Cité puntualmente diez cambios que yo haría. El
primero: Permitir que se pueda someter a arbitraje la decisión de aprobar o no
la ejecución de prestaciones adicionales. Es una vergüenza que todo se derive a
los medios alternativos de solución de controversias y ésta no. ¿Qué corona tienen
los adicionales que no tengan las ampliaciones de plazo, por ejemplo? ¿Por qué
unos van al Poder Judicial y por qué los otros no? Entre paréntesis habría que
recordar que los conflictos en materia de contratación pública fueron extraídos
de la vía judicial porque demoraban mucho tiempo en resolverse y, en el
proyecto de ley que personalmente elaboré, se derivaron al arbitraje para que
se resuelvan más rápido. ¿Cuál es el mensaje de esta prohibición? Que las
reclamaciones sobre prestaciones adicionales se quiere que demoren y no se
resuelvan nunca. Debe acabarse esa discriminación.
En segundo término: Deben eliminarse los plazos de
caducidad para iniciar un arbitraje. Cuando eran de quince días, se pidió que
se eliminen explicando una serie de razones. En respuesta se incrementó el
plazo a treinta como si el problema fuese el número de días. El problema es que
se debe permitir acumular las reclamaciones para presentarlas todas juntas al
final del contrato. Es posible que en el camino, por efecto de las compensaciones
y de otros motivos, el proveedor desista de algunas reclamaciones o las subsuma
dentro de otras y logre algún equilibrio económico que lo anime a no iniciar
ningún arbitraje. Debe retornarse al plazo libre, hasta que concluya el
contrato.
En tercer lugar: Deben eliminarse las especialidades
que se exigen al presidente del tribunal o al árbitro único. Un árbitro no
tiene que ser experto en derecho administrativo, contratación púbica y
arbitraje. Tiene que ser experto, de preferencia, en la especialidad que es
objeto de la controversia. Si es una disputa sobre una central hidroeléctrica
pues sería ideal que los árbitros hayan tenido casos vinculados a esa materia o
que la conozcan por alguna razón. Pero que tengan esas especialidades impuestas
sólo en la creencia de que así se evitaba el supuesto crecimiento del número de
árbitros, es absurdo. Como absurdo es pretender limitar el número de árbitros
en lugar de propiciar su crecimiento.
Cuarto: No puede exigirse que el árbitro que se
designa residualmente como presidente de un tribunal arbitral tenga que estar
inscrito en el Registro Nacional de Árbitros. Está bien que estén inscritos los
árbitros que designan las entidades para que no elijan a sus amigos, compañeros
de colegio o vecinos, sino a quienes realmente tienen experiencia en el
ejercicio arbitral. El particular si puede designar a quien quiera porque lo
que pone en juego es su inversión, sus propios intereses. Si le sale mal el
laudo por la pésima elección de su árbitro, es su riesgo. Ese riesgo hay que
minimizarlo en el caso de la entidad que es del Estado, o sea, de todos los
peruanos.
Quinto: Hay que eliminar la causal de anulación que se
sustenta en alguna calificación de la motivación del laudo. La Ley de Arbitraje
exige que el laudo esté motivado. No que esté motivado a satisfacción de la
parte que pierde el proceso. Todo el que pierde entiende que la motivación es
insuficiente, deficiente, inconexa o lo que fuese con tal de dilatar su
cumplimiento. Y se va en apelación. Que ese no sea la causal porque obliga al
Poder Judicial a entrar al fondo del asunto, lo que está terminantemente
prohibido.
Sexto: El requisito de la fianza como condición para
interponer un recurso de anulación debe ser común a ambas partes, como siempre
ha sido. La parte que impugna el laudo debe acompañar a su escrito su
respectiva fianza que opera así con un efecto disuasivo para evitar el abuso
del recurso. Si una parte pide la anulación sin fundamento y la pierde, también
pierde la fianza que pasa a quien corresponda en parte de pago del cumplimiento
del laudo. Una manera más expeditiva de cobrar.
Sétimo: Debe eliminarse la obligación de declarar lo
que es de dominio público. Los expedientes arbitrales en la actualidad se
llenan de escritos en los que los árbitros revelan lo que todos saben porque
aparece en los portales de transparencia. Que se declare lo que no es de
público conocimiento. Nada más. No burocraticemos la institución arbitral que
precisamente se diferencia de la vía judicial por su desregularización.
Octavo: Deben regularse convenientemente las
infracciones y sanciones a los árbitros inscritos en el Registro. No se puede
administrar amonestaciones, suspensiones de hasta cinco años e inhabilitaciones
permanentes en forma tan ligera. Así como no se puede cerrar un banco porque se
cometió un robo en su interior, tampoco se puede inhabilitar a un árbitro
porque en un arbitraje se cometieron delitos ajenos a su responsabilidad, por
mencionar solo un ejemplo.
Noveno: El Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado no puede administrar un régimen institucional de arbitraje
especializado y subsidiario para la resolución de controversias en las
contrataciones con el Estado. Actualmente ya está restringido solo para el caso
de bienes y servicios pero sus mismas autoridades han sugerido que su rol se
circunscriba a la designación residual y a la resolución de algunas
impugnaciones y recusaciones. Ni siquiera debería actuar como sede para la
instalación de los arbitrajes.
Décimo: Hay que abrir el Registro Nacional de Árbitros
para que incluso quienes no están inscritos puedan ser designados también por
las entidades siguiendo un procedimiento muy simple que requiera de una
confirmación previa del OSCE, como hacen los centros de arbitraje con los
profesionales que no están en sus listas. De esa manera se facilitaría el
concurso de especialistas que no están registrados o que no quieren ser
árbitros pero que eventualmente pueden contribuir con sus conocimientos en la
resolución de conflictos particularmente complejos como una colaboración con el
país.
Esos diez cambios forman parte del ejercicio académico
al que hice referencia. Ojalá puedan concretarse en el plazo más breve. (RG)
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