DE LUNES A LUNES
Desde
hace unos días viene circulando entre diversas entidades un oficio múltiple que
habría enviado el Director de Aplicación Jurídico Procesal de la flamante
Procuraduría General del Estado a todos los procuradores a nivel nacional,
regional y municipal con el objeto de que se sirvan informar sobre actos
irregulares que habrían realizado algunos centros de arbitraje y sobre
denuncias que habrían formulado por actuaciones ilegales detectadas en algunos
de ellos.
La
comunicación advierte que el pedido se efectúa para velar por las buenas
prácticas en el ejercicio de la función arbitral así como habilitar una fuente
de información consolidada para los procuradores a fin de identificar a las
instituciones arbitrales que tienen actuaciones cuestionables en los procesos
que se someten a su competencia y de adoptar las acciones que resulten
pertinentes en la redacción de los convenios arbitrales y en la selección de
los centros que deben administrar los procesos que se deriven de los contratos
que las entidades suscriben con sus proveedores.
El
oficio revela que la Procuraduría General del Estado habría tomado conocimiento
de prácticas y actuaciones fuera del marco normativo por parte de algunas
instituciones arbitrales en procesos en los que intervienen las entidades a las
que está dirigido.
En
paralelo ha estado circulando igualmente una medida cautelar de innovar contra
un centro de arbitraje en un caso específico al que se le ordena mantener la
situación de hecho y de derecho y cesar de inmediato las actuaciones procesales
de un determinado expediente cuyo desarrollo se suspende así como se suspenden
los efectos de un acuerdo del Consejo de ese mismo centro y una Orden Procesal
relativos a la oposición que se declara infundada, formulada por el contratista
para que esa institución administre el arbitraje toda vez que en el contrato se
habría optado por uno de los más prestigiados centros que operan en el país al
que no se dejó conocer el caso.
Las
medidas cautelares, según el sustento de la resolución expedida, se encuentran
reguladas en el artículo 47 de la Ley de Arbitraje cuyo inciso 1 estipula que
“una vez constituido el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las
partes, podrá adoptar medidas cautelares que considere necesarias para
garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime
convenientes para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda
ocasionar la ejecución de la medida”, lo que en Derecho Procesal se conoce como
contracautela, en defensa de quien la sufre o padece si es que el laudo no
termina dándole la razón a quien la solicita.
El
mismo precepto, en su inciso 2, señala que por medida cautelar se entenderá
toda medida temporal contenida en una decisión que tenga o no la forma de
laudo, con la que en cualquier momento, antes de la emisión del laudo que
resuelve de manera definitiva la controversia, el tribunal ordena que se
mantenga o restablezca el status quo en espera de lo que vendrá; y que se
adopten las acciones para impedir algún daño inminente o que se dejen de llevar
a cabo otras que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al proceso
arbitral.
El
inciso 4 advierte que las medidas cautelares solicitadas a una autoridad
judicial antes de la constitución del tribunal arbitral no son incompatibles
con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él, pero que una vez
ejecutada la medida, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de
los diez días siguientes si es que no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no
lo hace dentro de ese plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye
el tribunal arbitral dentro de los noventa días de dictada la medida, ésta
caduca de pleno derecho. El juez confirma que antes del inicio del arbitraje,
el órgano competente para recibir los pedidos de medidas cautelares, por
razones obvias, es el Poder Judicial, porque –aunque no sea necesario que lo
diga– no hay otra jurisdicción en funciones, pero dejando entrever que una vez
iniciado el arbitraje o concluido éste eventualmente podrían solicitarse ante
el mismo tribunal arbitral o ante el Poder Judicial, como en este caso.
Tanto
así que la resolución cita el artículo 608 del Código Procesal Civil en cuya
virtud “el juez puede, a pedido de parte, dictar medidas cautelares antes de
iniciado el proceso o dentro de éste (…) La medida cautelar tiene por finalidad
garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva”, garantizar que el
proceso sea verdaderamente efectivo, que el tiempo transcurrido entre la
presentación de la demanda y la conclusión del proceso no impida que la
sentencia pueda ser ejecutada ni que frustre las expectativas de quien recurrió
a las instancias jurisdiccionales en busca de tutela. Lo que no dice la
resolución es que el juez puede dictar una medida cautelar cuando ya se ha
iniciado el proceso arbitral pues lo habitual es que, en tal hipótesis, la
decisión la adopta el tribunal arbitral porque ya está habilitada esa
jurisdicción.
Acto
seguido el documento se ampara en el artículo 15 del Código Procesal
Constitucional, modificado por la Ley 28946, según el cual es factible conceder
medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio sin conocimiento de la
contraparte, exigiéndose que se acredite para su expedición la apariencia del
derecho invocado, el peligro en la demora y la adecuación del pedido a la
pretensión principal a fin de garantizar su eficacia, considerando además que
para conceder en todo o en parte la medida solicitada se deberá atender a su
carácter irreversible y al perjuicio que se pueda ocasionar en armonía con el
interés público, que se debe tener en cuenta, a efectos de determinar su
admisión y procedencia, pues, de lo contrario, debe declararse inadmisible o
improcedente tal como lo señalan los artículos 610 y 611 del Código Procesal
Civil, aplicables en forma supletoria.
Esos
dispositivos establecen los requisitos que toda medida cautelar debe cumplir
como condición para ser concedida: verosimilitud del derecho invocado, es
decir, el rasgo o aspecto exterior del pedido; el peligro en la demora, que
impone la necesidad de emitir una decisión preventiva que asegure la ejecución
con eficacia de lo que finalmente se resuelva; y la razonabilidad de la medida
para garantizar la pretensión. El juez admite que toda medida cautelar importa
un prejuzgamiento y es instrumental, provisoria y variable; su finalidad es
garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva y en esa línea tiene por
objeto garantizar que el proceso sea verdaderamente efectivo, esto es, que el
tiempo transcurrido entre la presentación de la demanda y su conclusión, no
impida que la sentencia pueda ser ejecutada o devenga en inútil, frustrando así
las expectativas de quien recurrió a las instancias jurisdiccionales en
búsqueda de tutela, con lo que neutraliza la amenaza que representa la duración
a veces excesiva del proceso, a fin de evitar que una vez obtenida una
sentencia firme, ésta carezca de eficacia en el plano de la realidad.
La
medida cautelar informa que el demandante ha interpuesto demanda de amparo y la
dirige contra un centro de arbitraje, contra sus dos socios y accionistas y
contra dos de los miembros del tribunal arbitral, habida cuenta de que el
tercero renunció al igual que el cuarto que se designó para sustituirlo. La
acción busca que el Juzgado mantenga la situación de hecho y de derecho que
existía al momento en que se interpone la solicitud de medida cautelar y se
disponga en atención a ella, como queda dicho, el cese de los actos procesales
y la suspensión del arbitraje en curso, la suspensión de los efectos de un acta
del Consejo y de una orden procesal. No es frecuente solicitar una medida
cautelar a un juez cuando se ha iniciado un arbitraje pero está claro que quien
acciona y quiere demandar al propio tribunal no tendría aparentemente otra
opción.
El
convenio arbitral somete cualquier discrepancia a la competencia de un centro
de arbitraje que la entidad que suscribe el contrato desconoce al solicitar el
arbitraje en otro. Este otro centro, contra el que se dirige la demanda, acepta
el caso. El contratista se opone, el centro declara la declara infundada, el
contratista presenta una reconsideración y el secretario general indica que las
decisiones del consejo son inimpugnables. A continuación el contratista interpone
una excepción de incompetencia territorial contra el tribunal arbitral,
renuncia el árbitro que el mismo contratista había designado, el contratista
designa a uno nuevo, éste acepta el encargo pero el tribunal en mayoría no
valida su elección y suspende el proceso.
Más
adelante el tribunal, siempre en mayoría, propone el levantamiento de la
suspensión y la aplicación de nuevas reglas, el contratista se opone al
levantamiento de la suspensión y a la aplicación de nuevas reglas, presenta una
nueva reconsideración contra el levantamiento de la suspensión que el tribunal
no resuelve pero que desestima tácitamente al continuar con el proceso,
corriendo traslado de un escrito de la entidad sin incorporar al segundo
árbitro nombrado por el contratista, parte que finalmente recusa a los dos
árbitros que siguen adelante con el proceso, por la carecer de experiencia y
falta de imparcialidad e independencia.
El
Consejo Superior de este centro declara infundada e improcedente la recusación
formulada negándole al contratista su derecho a informar oralmente. El centro
también le niega el traslado de los descargos de los árbitros recusados,
desconociéndose si éstos se presentaron o no. Más bien, le exige como requisito
para admitir la recusación el pago de 3 mil soles, sin sustento alguno, bajo
apercibimiento de archivar el expediente.
Previamente
el contratista habría solicitado otro arbitraje en el centro elegido en el
convenio arbitral al cual se opuso la entidad aun cuando designó árbitro, nada
menos que a un hermano de los dueños del centro de arbitraje elegido por la
entidad para su posterior proceso. El centro elegido en el convenio no tiene
inscrito en su registro al señalado árbitro. Lo somete a confirmación y no es
aceptado. El hecho, sin embargo, sirve de antecedente, para poner en evidencia
que la entidad recurre a un centro de propiedad de los hermanos de un árbitro
que ha designado para que integre un tribunal competente para resolver una
controversia entre ella y este mismo contratista.
El
contratista adjunta a su demanda opiniones del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado sobre la obligación de respetar el orden de prelación
contenido en las bases respecto al centro de arbitraje a elegirse, las
solicitudes de arbitraje cursadas y la resolución del centro elegido que
declara infundada la oposición de la entidad.
La
resolución del juez, sin embargo, no repara en que en aplicación del inciso 2
del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, ninguna autoridad puede
avocarse al conocimiento de una causa que se ventila en una jurisdicción ni
intervenir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede cortar
procedimientos en trámite. En cualquier caso lo que correspondería es que una
vez expedido el laudo arbitral por ese tribunal incompleto, el contratista
solicite su anulación e interponga otras acciones contra los árbitros y contra
los dueños del centro que se avocó ilegalmente al conocimiento de una causa que
no tenía por qué estar bajo su competencia.
Puede
no parecer lo más justo, en casos como el descrito, pero es sin duda la forma
correcta de respetar la independencia en el ejercicio de la jurisdicción
arbitral.
Ricardo
Gandolfo Cortés
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