La necesidad de abrir puertas

DE LUNES A LUNES

La modificación del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Supremo 377-2019-EF, ha puesto en evidencia la absoluta desconfianza de las autoridades respecto tanto de los contratistas, de los funcionarios públicos y de los árbitros. En suma, de todos los operadores del sistema que actúan en el territorio nacional. De quienes participan como postores en los procedimientos de selección, de quienes evalúan las ofertas que se presentan y adjudican la buena pro y de quienes resuelven las múltiples controversias y litigios diversos que eventualmente puedan surgir durante el desarrollo de los contratos que de esas licitaciones y concursos se derivan.

En lo que se refiere a los contratistas se ha procedido a abrir las puertas para el masivo ingreso al Registro Nacional de Proveedores de personas naturales y jurídicas no domiciliadas, con o sin representante legal. En los mismos momentos en que se constata que los países vecinos y en toda la comunidad internacional, a despecho de lo que los tratados de libre comercio pregonan, rodean a sus connacionales de las mejores y más favorables condiciones para competir en los procesos que se convocan dentro de sus territorios, en el Perú se procede exactamente en el camino inverso.

Recuerdo el caso de una entidad extranjera que para calificar en una licitación para carreteras exigía a los postores experiencias en obras con un ancho de vía que sólo existía en su propio país con lo que automáticamente desechó o por lo menos restó importantes puntos a todos los participantes procedentes de otras naciones que llevaban experiencias muy significativas pero en obras con anchos de vía de uno o dos centímetros menores a las señaladas.

En la mayoría de procesos relativos a obras las bases prácticamente exigen que los miembros del personal profesional propuesto para el desarrollo del servicio se encuentren inscritos en los colegios de ingenieros o de arquitectos del país anfitrión. Admiten que puedan ser de otra nacionalidad pero inscritos en el respectivo gremio desde que se presentan las ofertas. La exigencia podría aplicársele a quien se le adjudica el trabajo pero no a quienes intervienen en la licitación porque eso encarece los costos de participación e impide una competencia pareja.

Por lo demás, no sirve de nada registrar a un ingeniero o arquitecto en un colegio profesional de un país en el que no vas a desarrollar ninguna actividad si es que no ganas el proceso en el que están participando. Con esta medida, te obligan a comprometer en tu servicio a profesionales inscritos en esos colegios, de una nacionalidad naturalmente distinta a la tuya.

La discriminación salta a la vista y resulta inaceptable cuando se origina en el propio país. No es posible que a los nacionales se les reclame una serie de formalidades que no se les reclama a los extranjeros para su inscripción en el RNP. Este registro tenía la virtud de tamizar la incorporación de cada nuevo proveedor en condiciones de contratar con el Estado y de salvaguardar sus intereses. Queda por determinarse cómo operará de ahora en adelante.

No está demás indicar que siempre queda la esperanza de que las bases de que cada procedimiento, reproduciendo la práctica internacional, repitan las exigencias de otros y sean recíprocos en requisitos y condiciones de participación.

En lo que concierne a los funcionarios públicos la modificación refuerza la creencia de que, en su mayoría, no son capaces de conducir una licitación o un concurso con transparencia y sin incurrir en actos de corrupción. De otra forma no se entiende la apertura que se consolida para que organismos internacionales se encarguen de las actuaciones preparatorias y de los procedimientos de selección en su integridad. No es consuelo que se limite su participación a proyectos de inversión de más de 20 millones de soles porque lo que se hace es abrir la posibilidad de que administren la adjudicación de los contratos más grandes.

Es verdad que se condiciona el encargo a que la entidad de que se trate no cuente con la capacidad técnica para llevarlo adelante, la tenga de manera insuficiente o cuando, en consideración a su envergadura o complejidad, requiera de apoyo técnico de mayor especialización. Ello, no obstante, esta clase de labores no debería circunscribirse a organismos internacionales porque, como hemos repetido en diversas oportunidades, hace creer que los peruanos no estamos en condiciones de administrar nuestros procesos.

Desde siempre hemos propuesto que la difícil tarea de evaluar y calificar ofertas y la de adjudicar concursos y licitaciones debería estar en manos de profesionales especializados que han acumulado amplia experiencia en cada disciplina. Hemos pensado en antiguos funcionarios públicos que ya están jubilados que podrían actuar como personas naturales o jurídicas específicamente constituidas para estos fines. Lo venimos sosteniendo desde 1992 cuando se importó un sistema destinado a consagrar la renuncia nacional a la administración de lo que es nuestro.

No es nuestro afán erradicar el aporte que pueden brindar instituciones de prestigio o gobiernos amigos, con los que el país tiene celebrados algunos convenios, colaborando con las entidades públicas en el propósito de sacar adelante mejores resultados. La idea es que su participación sea adecuadamente canalizada y no suponga, de ninguna forma, que no se aplique la Ley de Contrataciones del Estado o que no pueda intervenir la Contraloría General de la República en la revisión de los actuados.

En cuanto a los árbitros, finalmente, la norma regresa al régimen cerrado de obligatoria inscripción en el Registro Nacional de Árbitros que administra el OSCE como requisito para intervenir en la solución de cualquier controversia derivada de la Ley 30225 y de su Reglamento, sea esta institucional o ad hoc. Hasta antes de que entre en vigencia la modificación, el registro era indispensable para desempeñarse en un arbitraje ad hoc. Ahora se extiende al institucional. En el pasado ya se probó esta fórmula y se la desechó por no permitir que crezca el número de árbitros y por propiciar la conformación de una cofradía capaz de monopolizar el sistema.

En los centros de arbitraje, que administran el arbitraje institucional, ya está generalizada la confirmación de árbitros que no están inscritos en sus propias listas como requisito para que puedan arbitrar en ellos. Este procedimiento está a cargo de los consejos o cortes que integran distinguidos profesionales en cada institución. Los que están registrados no tienen necesidad de ninguna ratificación. Eso opera como un filtro para no admitir a aquellos profesionales de dudosa trayectoria o de solvencia desconocida.

Ahora en adición a esas salvaguardas que se han impuesto los centros se los obligará a que sus propios árbitros tengan que estar también inscritos en el RNA. Me parece un exceso. Y me parece un exceso en consideración de lo que ya he sostenido varias veces. El arbitraje busca llevar al sector privado la dilucidación de un conflicto que en otras circunstancias se resolvería bajo el imperio de las normas que gobiernan en el sector público, esto es, en el Poder Judicial. No se puede pretender traslapar las reglas que rigen para los juicios a los arbitrajes. Son escenarios completamente distintos.

Al arbitraje hay que atraer a los profesionales que destacan en diversas disciplinas y a quienes no les interesa en absoluto dedicarse a solucionar disputas. Hay que persuadirlos de que su concurso puede ser muy valioso para contribuir en la solución de cuestiones especialmente complejas. No hay que ahuyentarlos del arbitraje. Si creamos barreras de acceso estaremos condenándonos a que solo sean árbitros, en materia de contratación pública, aquellos que cumplan con los requisitos que el OSCE establezca pensando en quienes quieren dedicarse a estos asuntos de manera habitual. A éstos últimos, desde luego, tampoco hay que ahuyentarlos. Todo lo contrario, hay que alentarlos a que prosigan en la noble tarea de administrar justicia que a menudo genera enemistades y hace pasar malos momentos.

Hay que propiciar que más árbitros serios y honestos persistan en este empeño y que otros profesionales igualmente serios y honestos incursionen ocasionalmente en esta actividad. Para eso se requiere abrir las puertas del arbitraje con el mismo entusiasmo con que se abren las puertas del país para que vengan contratistas y funcionarios extranjeros a hacer lo que debemos hacer nosotros.

EL EDITOR

Se modifica el Reglamento de la Ley 30225

DE LUNES A LUNES

El sábado 14 de diciembre fue publicado en el diario oficial el Decreto Supremo 377-2019-EF con el que se modifican veintinueve artículos, una disposición final y dos disposiciones transitorias del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, aprobado, a su vez, mediante Decreto Supremo 344-2018-EF.

Al artículo 5, relativo al órgano encargado de las contrataciones en cada entidad, se le adiciona un párrafo a fin de crear un procedimiento de certificación de sus servidores para calificarlos y mejorar sus niveles y que tendrá una vigencia de dos años.

El artículo 9, referido ahora a la inscripción y reinscripción en el Registro Nacional de Proveedores, se abre para permitir el ingreso de personas naturales o jurídicas extranjeras no domiciliadas, con o sin representante legal. Para los proveedores de bienes y servicios el procedimiento es de aprobación automática en tanto que para los ejecutores y consultores de obras es de evaluación previa con silencio administrativo negativo, debiendo realizarse dentro de un plazo de treinta días hábiles.

No parece lo más acertado propiciar el registro de personas naturales o jurídicas procedentes de países en los que no se aplican las mismas facilidades para los proveedores nacionales que participan en los procedimientos de selección que allí se convocan. Un elemental sentido de reciprocidad debería abrir las puertas del Perú a aquellos que también las abren a los peruanos, pues de lo contrario estaremos fomentando la discriminación de nuestros propios conciudadanos en su propia patria.

En efecto, los contratistas extranjeros no domiciliados, como no tienen las cargas labores y tributarias ni los gastos logísticos que agobian a los nacionales, pueden ofrecer precios mucho más bajos en bienes, servicios y obras, configurando en nuestro mismo territorio una competencia desleal que favorece al de fuera.

En el pasado se pretendió equilibrar con éxito ese desequilibrio a través de la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional que llegó a compensar hasta con un veinte por ciento adicional a las propuestas de bienes y servicios elaborados y prestados dentro del país con prescindencia de la nacionalidad del respectivo proveedor, con el objeto de no colisionar con las normas de trato igualitario pero al mismo tiempo con el propósito de retribuir el esfuerzo y los costos en los que incurren quienes se establecen dentro de nuestras fronteras. Desafortunadamente y sin mayor fundamento la bonificación quedó sin efecto perjudicando a los contratistas instalados en el Perú.

En el artículo 16 del Reglamento, por otra parte, se ha añadido un inciso estableciendo el trámite que deben seguir los consultores de obras para ampliar sus categorías a fin de participar en procedimientos de selección de mayor envergadura. En el artículo siguiente, en el 17, se hace lo propio con el ejecutor de obras a quien, además, se le computará su experiencia a partir de la recepción de la obra y no de la culminación, como era antes. En el artículo 20 se ha precisado que la capacidad de libre contratación es solicitada por los ejecutores de obra con lo que se bloquea la posibilidad de extender esta fórmula de control a otros proveedores.

En el artículo 36, sobre las modalidades de contratación, se ha eliminado la restricción que sólo permitía convocar concurso ofertas bajo el sistema a suma alzada y siempre que el presupuesto estimado del proyecto o valor referencial corresponda a una licitación pública. En adelante, por consiguiente, se podrá convocar con esta modalidad bajo el sistema de precios unitarios, tarifas, porcentajes, honorario fijo, comisión de éxito o bajo esquemas mixtos que combinen más de uno de ellos.

También se ha modificado el numeral 37.3 a fin de que puedan convocarse procedimientos de selección por paquete para la elaboración de fichas técnicas, estudios de preinversión y estudios o informes que se requieran para las inversiones de ampliación marginal, rehabilitación y de optimización. Se ha agregado el numeral 37.4, desdoblando el anterior 37.3, para que comprenda la elaboración de los expedientes técnicos de obra, vinculados a las fichas y estudios previstos en el numeral anterior, debiendo preverse en los términos de referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean considerados en los niveles siguientes.

En línea con lo expuesto el inciso c) del numeral 42.3 se reajusta para que el expediente técnico contenga, entre otros requisitos, la declaratoria de viabilidad para las contrataciones que forman parte de un proyecto de inversión, y, en su defecto, la aprobación de las inversiones de optimización, ampliación marginal, reposición y rehabilitación reguladas en la normativa aplicable.

En el inciso f) del artículo 52 se precisa que se debe incluir además del monto de la oferta, el desagregado de partidas para el caso de las obras convocadas a suma alzada así como el detalle de los precios unitarios, tarifas, porcentajes, honorario fijo, comisión de éxito y las prestaciones accesorias que correspondan.

En el numeral 53.3 se subraya que el objeto se determina en función de la naturaleza de la contratación prevaleciendo, como siempre, la prestación que tenga mayor incidencia porcentual en el valor referencial o en el valor estimado, siempre que no desvirtúe esa naturaleza, con lo que en realidad se modifica sustancialmente el criterio para fijar el procedimiento de selección que se convoca.

En lo que respecta a consultas, observaciones e integración de bases, al numeral 72.10 se le ha agregado la indicación de que el pronunciamiento que emite el OSCE en estas materias constituye un servicio prestado en exclusividad y se encuentra sujeto al pago del costo previsto en el respectivo TUPA.

Según el numeral 83.4 los coeficientes de ponderación para el caso de la contratación de consultorías. Eran de más de 0.8 y menos de 0.9 para la evaluación técnica y de más de 0.1 y menos de 0.2 para la evaluación económica. Ahora se ha corregido y se ha precisado que deben ser igual o mayor de 0.8 e igual o menor de 0.9 en el primer caso, e igual o mayor de 0.1 e igual o menor de 0.2 en el segundo. Lo ideal hubiera sido que se incremente la incidencia de la parte técnica por sobre la económica para no distorsionar los procesos y para asegurar la calidad de las prestaciones. Excelente hubiera sido fijar en el 0.1 el coeficiente de la parte económica frente al 0.9 de la técnica. Queda pendiente esta reforma.

En el artículo 109.2 se ha incluido la posibilidad de encargar las actuaciones preparatorias y el procedimiento de selección a organismos internacionales acreditados, para el caso de consultoría de obras cuando se trate de proyectos de inversión de más de 20 millones de soles, declarados viables conforme a ley y siempre que la entidad no cuente con la capacidad técnica para llevarlos adelante, la tenga de manera insuficiente o cuando, en consideración a su envergadura o complejidad, requiera de apoyo técnico de mayor especialización. Esta clase de encargos no deberían circunscribirse a organismos internacionales porque puede hacer creer que los peruanos no estamos en condiciones de administrar nuestros procesos. Deberían extenderse a organismos nacionales igualmente acreditados para confiar en terceros, ajenos a las entidades, la siempre difícil tarea de seleccionar y calificar proveedores y adjudicar licitaciones.

Se ha añadido el numeral 139.3 a fin de permitir la subsanación de los documentos que acreditan la capacidad técnica y profesional en los casos de obras y consultoría de obras cuando se trate de personal que está prestando servicios como residente o supervisor en proyectos contratados por la misma entidad que no cuenten con recepción de obra.

Igualmente se ha adicionado los numerales 142.7 y 142.8 para facilitar la suspensión del plazo de ejecución contractual por eventos no atribuibles a las partes, sin reconocimiento de mayores gastos generales y/o costos directos, salvo aquellos que resulten necesarios para viabilizar la paralización de las prestaciones, con cargo a que una vez reiniciada la ejecución se le comunique al contratista la modificación de las fechas respetando los términos en los que se acordó la suspensión.

El artículo 178 ha cambiado toda su redacción a efectos de compatibilizar, en el numeral 178.1, con el nuevo enfoque de la suspensión del plazo de ejecución de la obra o del inicio de un arbitraje que acarrean la suspensión del contrato de supervisión. En el inciso siguiente, se faculta al contratista a suspender la ejecución de la prestación a su cargo cuando se le adeuden tres valorizaciones continuas lo que da lugar, según el numeral 178.3, al pago de los gastos generales variables directamente vinculados y debidamente acreditados y a la suspensión del contrato de supervisión que estuviere en curso, el que también se suspende en caso de resolución del contrato de obra hasta que se reinicie la ejecución del saldo que hubiere, a juzgar por lo dispuesto en el acápite siguiente. El numeral 178.5 faculta, inversamente, a suspender la ejecución de la obra cuando se resuelva el contrato de supervisión hasta que se contrate un nuevo supervisor. Estas últimas normas se aplican a otros contratos que por su naturaleza requieran supervisión, según el inciso 178.6. Dudo que se paralice la ejecución de una obra por falta de supervisor pero vamos a darle el beneficio de la duda a esta modificación saludable.

El artículo 190 también se ha modificado íntegramente para compatibilizar con las otras reformas pero conservando su esencia. Es responsabilidad del contratista ejecutar su prestación con el personal acreditado durante el perfeccionamiento del contrato, refiere el numeral 190.1. Este personal permanece como mínimo 60 días bajo apercibimiento de una penalidad de entre 4 mil 300 y 2 mil 150 soles, por cada día de ausencia. Transcurrido ese plazo el contratista puede solicitar la sustitución del personal acreditado siempre que el perfil del reemplazante no afecte las condiciones que motivaron la selección, operando en este caso el silencio administrativo positivo. Si el contratista considera necesaria la participación de personal adicional al acreditado en una obra o en una consultoría se le informa a la entidad el alcance de sus funciones para que pueda supervisar su intervención que no le genera mayores costos ni gastos.

Entre las condiciones para la ejecución de obras que incluyen diseño y construcción se ha abierto la posibilidad, en el numeral 212.1, de que las modalidades de llave en mano o concurso oferta también puedan aplicarse a las contrataciones por paquete. Entre los requisitos para esta clase de contrataciones se ha incluido la ficha técnica, en el artículo 213, inciso d), junto al estudio de inversión que sustentó la declaratoria de viabilidad o la información del registro de las inversiones de ampliación marginal, rehabilitación y de optimización.

En materia de arbitraje se ha modificado el numeral 225.3 para que se pueda recurrir al arbitraje ad hoc cuando las controversias se deriven de procedimientos de selección cuyo valor estimado o valor referencial sea menor o igual a 5 millones de soles. Antes no era el valor estimado o referencial sino el monto del contrato original. Como este último siempre es menor, la norma restringe tímidamente el ámbito del arbitraje ad hoc.

El artículo 230.4 exige ahora que para desempeñarse como árbitro, en todos los casos, se requiera estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Antes este requisito sólo era obligatorio para los arbitrajes ad hoc. Ahora se extiende a los institucionales. Es un error. Lo que hay que hacer es abrir las puertas del arbitraje para que más profesionales altamente destacados, a los que no les interesa inscribirse en ningún registro, puedan contribuir con sus conocimientos al esclarecimiento de conflictos especialmente complejos. No hay que ahuyentarlos del arbitraje sino atraerlos.

En el numeral 244.3, sobre designación de centros para las Juntas de Resolución de Disputas, se precisa que a falta de acuerdo se puede solicitar su organización a cualquier centro. Antes a falta de acuerdo no podía recurrirse a la JRD, con lo que se refuerza la posibilidad de aplicar este medio de solución de controversias.

En la segunda disposición complementaria final se inserta la indicación de que la emisión de opiniones constituye un servicio prestado en exclusividad que está sujeto al pago del costo previsto en el TUPA para el sector privado o sociedad civil a diferencia de las entidades públicas para las que es gratuito.

En la décima disposición complementaria transitoria se ratifica la desactivación de la Nómina de Profesionales Aptos para la Designación Residual del OSCE y del antiguo Registro Nacional de Árbitros. No se ha eliminado, por fortuna, el párrafo que permite que los árbitros de la nómina pasen automáticamente al nuevo RNA hasta la fecha de término señalada en la resolución correspondiente, pues lo contrario habría condenado al país a un período de vacío jurisdiccional sin árbitros en condiciones de solucionar las reclamaciones que se formulen en ese interregno. Hubiera sido inmanejable.

EL EDITOR

Hay que ganarle la mano al delincuente

DE LUNES A LUNES

El jueves 5 de diciembre se publicó en el diario oficial el Decreto de Urgencia 020-2019 que establece la obligación de presentar una Declaración Jurada de Intereses en armonía con el Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción a que se refiere el Decreto Supremo 044-2018-PCM y en línea con los estándares de la OCDE. La exigencia alcanza a jueces, fiscales y a los miembros del sistema de justicia, según la Ley 27806 de Transparencia y Acceso a la Información Pública, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo 043-2003-PCM; a los funcionarios y servidores públicos del Poder Ejecutivo, según el Decreto Supremo 080-2018-PCM; y a los servidores civiles y a toda persona que desempeñe una función pública en cualquier entidad del Estado, empresas públicas o de economía mixta, según el Decreto Supremo 138-2019-PCM.

El artículo 3 del nuevo Decreto de Urgencia considera como sujetos obligados a una amplia gama de funcionarios públicos desde el presidente de la República hasta los responsables de programas sociales y aquellos que en el ejercicio de su labor administran, fiscalizan o disponen de fondos o bienes del Estado por un valor igual o mayor de tres UIT, esto es, de más de 12 mil 600 soles. Lo extraño es que se comprenda, en el inciso s), a los “responsables, asesores, coordinadores y consultores externos en entidades de la Administración Pública a cargo de los procesos para la ejecución de obras por iniciativa pública o privada, incluyendo los procesos para la elaboración de los expedientes técnicos de obras y la respectiva supervisión” y, en el inciso x), a “los árbitros que participan en arbitrajes que involucran al Estado, de acuerdo a lo establecido [«que se establezca», debe entenderse] en el Reglamento”.

La Declaración Jurada, según el artículo 4.1, será un documento muy complejo que contenga información de empresas, sociedades o entidades, constituidas en el país o en el exterior, en las que el sujeto obligado posea alguna clase de participación; representaciones, poderes y mandatos; participación en directorios, consejos de administración y vigilancia, consejos consultivos, directivos o cualquier cuerpo colegiado semejante, remunerado o no; empleos, asesorías, consultorías y similares, en el sector público o privado, remunerado o no; participación en organizaciones privadas, políticas, asociaciones, cooperativas, gremios y organismos no gubernamentales; comités de selección de licitaciones, concursos y otros procedimientos.

Como si todo ello no fuera poco, en el inciso g), se solicita igualmente información sobre las personas que integran el grupo familiar del sujeto obligado: padre, madre, suegro, suegra, cónyuge, conviviente, hijos y hermanos, indicando número de documento de identidad, actividades, ocupaciones y centros o lugares de trabajo, acotándose que la data que corresponda a hijos menores será protegida y no será publicada, con lo que se deja muy claro que la que corresponda a los demás familiares será difundida al parecer sin ninguna limitación, lo que, según todos los indicios, atenta contra el derecho a la protección de datos a que se refiere la Ley 29733, cuyo artículo 5 exige el consentimiento de cualquier persona para divulgar información relacionada a ella.

El artículo 4.4 advierte que esta información relativa a los familiares del declarante corresponde a aquella que él conozca. Eso no impide que uno tenga que llamar a todos sus hermanos y demás parientes para preguntarles a qué se dedican, si es que no lo sabe. De todas formas es una tarea incómoda. Hay mucha gente que prefiere el anonimato y el perfil bajo. Hay personas que ni siquiera quieren que su nombre aparezca en el directorio de los edificios en los que viven. ¿Cómo se va a proceder en esos casos?

Me imagino a los suegros de un funcionario público mandando a rodar al yerno que pretende indagar por las actividades a las que se dedican. Pienso en los hijos que viven en el extranjero y que les hacen creer a los padres que llevan con éxito una carrera universitaria que en realidad han abandonado hace tiempo para dedicarse al cuidado de los nietos no reportados a los abuelos. ¿Qué pasa si el sujeto obligado declara algo que no es? ¿Lo van a someter a un proceso de investigación criminal? ¿Puede terminar con sus huesos en la cárcel por creer y declarar inocentemente algo que no es? ¿El país va a perder tiempo y dinero en investigar la vida privada de cientos de personas? ¿No hay otros quehaceres más importantes?

Por lo demás, la Declaración Jurada se parece a las propuestas que se presentan en los procesos de selección. Eventualmente constará de varias hojas y si se solicita documentación complementaria que sustente cada aseveración pues fácilmente se convertirá en un tomo. Eso es sencillamente inadmisible. El Estado no puede pretender que el propio sujeto obligado lo sustituya, le haga el trabajo y le declare absolutamente todo lo que ha hecho en la vida y lo que hacen sus familiares tanto en la línea recta consanguínea como colateral, y afines.

¿La referencia a los consultores externos comprende a los proyectistas y supervisores que se contratan por concurso público y que son particulares ajenos por completo a la función pública? Si es así, ¿quiénes suscribirán esa declaración jurada? ¿El representante legal que presenta la oferta? ¿Cada uno de los profesionales que integran el plantel que prestará el servicio? ¿El jefe de proyecto o de supervisión en lugar de todos ellos? Si se trata de una Declaración de Intereses en el Sector Público ¿por qué tendrían que firmarla quiénes no pertenecen al sector público?

¿Por qué tienen que firmar esta declaración los árbitros que administran justicia en los procesos en los que el Estado es parte? ¿También se los va a considerar como funcionarios públicos para estos efectos como se pretende desde tiempo atrás? ¿Cómo es posible que a quien administra justicia desde el sector privado se lo quiera considerar como funcionario público? Quienes administran justicia desde el sector público son los jueces. Ellos son funcionarios públicos. Quienes administran justicia desde el sector privado son los árbitros. No son funcionarios públicos. La naturaleza de una de las partes en conflicto no los convierte a los árbitros en funcionarios públicos o privados.

¿Si van a suscribir la Declaración Jurada los proyectistas y supervisores por qué no la suscribirían los ejecutores de las obras? ¿Hay alguna diferencia? ¿No son todos profesionales independientes del sector privado? ¿O cuando se hace referencia a los «responsables… en entidades de la Administración Pública a cargo de los procesos para la ejecución de obras por iniciativa pública o privada» se los está incluyendo?

Según la sétima disposición complementaria final del Decreto de Urgencia, la Presidencia del Consejo de Ministros  y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos aprobarán su Reglamento dentro de los treinta días hábiles siguientes a su publicación, esto es, en un plazo que vencerá en la penúltima semana de enero. ¿Qué podrá aclarar el Reglamento? Probablemente defina con más precisión quiénes en efecto están obligados a presentar esta Declaración Jurada y si es que habrá distintas formas de llenarla según la posición que ocupe cada quien.

Dudo que la OCDE esté detrás de esta clase de procedimientos y declaraciones. Entiendo y comprendo la desesperación de las autoridades por frenar los actos de corrupción que se reproducen en forma interminable. No creo que haya más corrupción que antes. Me temo que anda en los mismos niveles siempre con ligeras variantes hacia arriba y hacia abajo. Lo que sucede es que ahora hay más medios para descubrirla. Y eso es muy útil porque en el corto plazo va a contribuir a combatirla eficazmente. En la actualidad hasta el empleado de una mesa de partes tiene temor de ser grabado en una actitud sospechosa para facilitarle un trámite a alguna persona recomendada por un conocido. Hasta el conductor que se pasa la luz roja tiene recelo de hacerle algún ofrecimiento al custodio del orden que lo interviene pensando en que puede ser denunciado. Cualquier ciudadano sabe que está expuesto a las cámaras de seguridad de municipios, bancos y otros establecimientos comerciales. Hasta los ladrones son conscientes de que pueden ser perfectamente identificados cuando cometen sus asaltos y robos.

Ahora es más fácil obtener las pruebas que acreditan la comisión de los ilícitos. Hay investigados que se prestan a confesar a cambio de su propia libertad o de la rebaja de sus eventuales condenas delatando a delincuentes mayores, con lo que éstos al final van a encontrarse sin colaboradores eficaces dispuestos a jugarse por ellos, los mismos que se alinearán del lado de las fuerzas de la ley.

Coadyuvará en ese propósito, sin duda, la mayor transparencia que se trata de inocular en todos los actos públicos. Mientras más transparencia haya menos corrupción habrá. En este escenario le cabe un papel muy trascendente a la prensa y a la opinión pública que ha encontrado en las denuncias de las malas prácticas y de los actos ilícitos una fuente inagotable de primicias que captan la atención de lectores, oyentes y televidentes. Otro tanto se puede decir de las redes sociales que han demostrado captar el interés de una vasta audiencia, muy superior a la que logran conseguir los medios de comunicación tradicionales.

Esa realidad tampoco debe dejarnos cruzados de brazos esperando que rinda frutos y que las estadísticas disminuyan. Hay que actuar. Está bien redoblar esfuerzos en la lucha contra la corrupción. No creo, sin embargo, que una medida acertada sea exigir una declaración jurada como la propuesta que va a terminar generando más problemas que los que piensa erradicar.

Lo que debe hacerse es monitorear discretamente el comportamiento de aquellas personas sospechosas de estar incursas en estos delitos. Examinar sus movimientos migratorios y revisar las adquisiciones que hacen es lo más elemental, tanto ellos como sus familiares y amigos más próximos. Así se ha hecho, se sigue haciendo y se han obtenido grandes destapes. Esas fórmulas hay que tecnificar y perfeccionar. Es un trabajo que hay que desarrollar en silencio pero que produce rápidos resultados.

No hay que esperar que el propio delincuente diga, a través de una declaración jurada, que va a perpetrar un ilícito o que deje las pistas para descubrirlo. Hay que ganarle la mano.

EL EDITOR

La Procuraduría y los arbitrajes del Estado

DE LUNES A LUNES

El sábado 23 de noviembre se publicó en el diario oficial el Decreto Supremo 018-2019-JUS que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo 1326 de reestructuración del sistema administrativo de Defensa Jurídica del Estado y de creación de la Procuraduría General del Estado. Según el artículo 3 del Decreto Legislativo, éste regula la actuación de los procuradores públicos en sede fiscal, judicial, extrajudicial, militar y arbitral así como en conciliaciones y ante en el Tribunal Constitucional y ante los órganos administrativos e instancias de similar naturaleza. El artículo 12, al listar las funciones de la PGE, consigna en el inciso 6 la de promover la solución de conflictos cuando éstos generen un menoscabo en los intereses del Estado. En el inciso 10 añade la de coordinar y analizar con las entidades de la administración pública la viabilidad y la conveniencia de llegar a una solución amistosa en las controversias no judicializadas que involucren al Estado.

El Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 018-2019-JUS, a su turno, agrega más funciones. Entre ellas la que se consigna en el inciso 8 del artículo 4, que es la de evaluar, a través de un sistema de seguimiento y monitoreo, el ejercicio de la defensa jurídica del Estado y el cumplimiento de los acuerdos conciliatorios, laudos arbitrales, sentencias judiciales y demás actos que resuelvan una controversia en la que el Estado sea parte.

El inciso 6 del artículo 31.2 considera como falta de idoneidad en la defensa jurídica no presentar recursos impugnatorios en los procesos en los que interviene el procurador dejando consentir de manera injustificada una resolución judicial, una disposición fiscal, un laudo arbitral u otra resolución final que perjudique los intereses del Estado. No precisa, sin embargo, cuándo se perjudican los intereses del Estado. Está claro, por ejemplo, que si un mandato ordena pagarle a un proveedor lo que en rigor le corresponde no existe ningún perjuicio porque ese monto se le estaba escamoteando por cualquier motivo y lo que la resolución, la sentencia o el laudo se limita a hacer es poner el precio correcto. Lo contrario, más bien, sería consagrar un beneficio indebido en favor del Estado y en perjuicio de su contratista al que se le terminaría cancelando una suma menor a la que tenía que pagársele.

El acápite 17 del artículo 39.1, entretanto, faculta a los procuradores a aprobar, tanto en los arbitrajes institucionales como en los ad hoc, la designación del árbitro que le corresponda hacer a la entidad siempre que dicha atribución haya sido previamente delegada por el titular del pliego. No indica, empero, si se estipulará algún procedimiento aleatorio para nombrar a esos árbitros aunque debe presumirse que se elaborará en el futuro sobre la base de la información que se registrará.

El artículo 50 de este Reglamento, de otro lado, se ocupa de la Procuraduría Pública Especializada en Arbitrajes, que no estaba comprendida en el artículo 25.4 del Decreto Legislativo, entre las que se encuentran la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas, Delitos de Terrorismo, Delitos de Lavado de Activos, Delitos contra el Orden Público, Delitos de Corrupción, Delitos Ambientales, Procuraduría Pública Especializada Supranacional, y Especializada en Materia Constitucional. El mismo artículo 25.4, sin embargo, incluye a otras que puedan crearse mediante Decreto Supremo y que en efecto crea en su décimo cuarta disposición complementaria. Es el caso de la nueva Procuraduría Pública Especializada en Arbitrajes, de la Procuraduría contra el Crimen Organizado, de la Procuraduría Pública Especializada en Materia Hacendaria y de la Especializada en Extinción de Dominio.

El procurador público especializado en arbitrajes ejerce la defensa jurídica del Estado en toda clase de procesos arbitrales, principalmente en aquellos originados en controversias surgidas en los contratos suscritos en el marco del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones. Se exceptúa su intervención en arbitrajes de índole laboral. De ser el caso, inicia las acciones judiciales destinadas a obtener la anulación del laudo. Designa al árbitro que le corresponde elegir a la entidad de la que requiere su aprobación solo cuando ella no tenga procurador público.

El procurador en arbitrajes asume competencia en calidad de sujeto activo o pasivo en el proceso, interviene cuando la pretensión o el monto total del contrato en controversia supere las 200 UIT –esto es, más de 840 mil soles– o ante un pedido expreso de un procurador público. Adicionalmente elabora una base de datos actualizada e histórica de los árbitros que intervienen en los procesos que participa el Estado con información sobre las actuaciones relevantes, sobre el sentido de los laudos, conformación de tribunales, recusaciones fundadas, anulaciones de laudos fundadas e infundadas y denuncias penales. Esta data será difundida a través de la página web institucional de la Procuraduría General del Estado.

Los funcionarios, servidores o terceros, por último, tienen la obligación de atender las solicitudes de información y de documentos que formule el procurador público especializado en arbitrajes siendo responsables por los daños causados al Estado por acción, omisión o demora.

Debe suponerse que sobre la base de esta información se prepararán listas de árbitros dejándose en libertad a quien la consulte para determinar quiénes están en condiciones de ser elegidos, quiénes definitivamente no deberían ser nombrados y quiénes eventualmente podrían ser recusados si son designados por quienes litigan contra las entidades de la administración pública. No creo que se opte por un registro obligatorio para designar a unos y no designar a otros. Pienso que siempre se deberá defender la libertad del nombramiento para que cada parte lo haga según su leal saber y entender pero sin ninguna imposición.

En lo que respecta a la defensa del Estado en sede jurisdiccional extranjera el artículo 64.4 dispone, en cuanto a las sentencias derivadas de esos procesos, que la parte interesada requiere la homologación de la resolución judicial y la declaración de ejecutoria, conforme a lo establecido en el Código Civil y el Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, registrándose la obligación en el Aplicativo Informático “Demandas Judiciales y Arbitrales en Contra del Estado” del Ministerio de Economía y Finanzas, de acuerdo a la ley de la materia.

La sétima disposición complementaria establece que el procurador público o quien ejerce la defensa, en los procesos judiciales referidos a la anulación de laudo arbitral en los que el Estado es parte, solicita al órgano jurisdiccional que conoce la causa, que ordene el reemplazo del árbitro único o de los miembros del tribunal arbitral, que se tome en cuenta las reglas que determinaron la designación del árbitro cuestionado y que se valore la decisión de los árbitros sobre los cuales se solicita la remoción, considerando los votos emitidos y anulados respectivamente. Esta causal de reemplazo, tiene por objeto salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa del Estado; en consecuencia, debe ser alegada y probada por el procurador público o quien ejerce la defensa jurídica del Estado. Es una medida obvia pero que probablemente no necesite estar recogida en este Reglamento porque puede convertirse en una norma imperativa –sin serlo– y propiciar, como ha ocurrido otras veces, pedidos masivos para retirar a los árbitros de los procesos a través de recursos de anulación interpuestos básicamente con ese único objeto.

La sétima disposición transitoria, finalmente, estipula que las procuradurías públicas o las entidades que no cuenten con un órgano de defensa jurídica del Estado, hacen de conocimiento de la Procuraduría Pública Especializada en Arbitrajes, los emplazamientos que hayan recibido y que tengan como propósito iniciar un proceso arbitral, o los actuados correspondientes a efectos de evaluar la interposición de una demanda de anulación de laudo arbitral. Para tal efecto, se verifica el cumplimiento de los plazos y se remiten previa coordinación, los arbitrajes que se hayan iniciado, siempre que sea posible, y no signifique un riesgo en la estrategia de defensa. Las transferencias, a que se hace mención en la presente disposición, se efectúan luego de la fecha en que es designado el Procurador Público Especializado en Arbitrajes, estableciéndose el plazo, el modo y la forma en que se remiten los actuados.

EL EDITOR

La responsabilidad de unos no se puede limitar pero tampoco se puede trasladar a otros

El artículo 1328 del Código Civil prohíbe toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quienes éste se valga. La culpa inexcusable, de acuerdo al artículo 1319, es aquella que se genera en una negligencia grave por la que no se ejecuta la obligación, en tanto que el dolo, de acuerdo al artículo 1318, es el acto deliberado de simplemente no ejecutarla.

También es nulo, agrega el artículo 1328, cualquier pacto de exoneración o de limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o los terceros de quienes se puede valer violen obligaciones derivadas de normas de orden público.

El artículo no prohíbe la exclusión o limitación de responsabilidad por culpa leve que es aquella en la que incurre quien omite una diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, según el artículo 1320 del mismo cuerpo de leyes.

Según el artículo 1785 no existe responsabilidad del contratista si prueba que la obra se ejecutó de acuerdo a las reglas del arte y en estricta conformidad con las instrucciones de los profesionales que elaboraron los estudios, planos y demás documentos necesarios para su realización. En esa misma línea el artículo 1762 advierte que si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable. Son los casos del médico al que se le muere el paciente, el abogado que pierde un litigio o el ingeniero al que se le cae una obra. A esos profesionales no se los puede responsabilizar por tales hechos si es que no han omitido deliberadamente una obligación o no han incurrido en negligencia grave.

Si quien no hace lo que debe es el contratista ejecutor de una obra no es posible trasladarle su responsabilidad al supervisor. Si éste ha sido negligente o ha omitido alguna obligación tendrá que responder por ello según lo que se determine en la vía que corresponda, pero no puede hacérsele responsable solidario por los incumplimientos del contratista como si fuera su garante, por las negligencias u omisiones en que incurra este último, aun cuando eventualmente pueda haber manifestado su desacuerdo en el cuaderno de obra o a través de cualquier otro medio.

El artículo 1183 del Código Civil estipula que la solidaridad no se presume. Sólo la ley o el título de la obligación la establecen en forma expresa. Por si hubiera alguna duda, el artículo 1186 faculta al acreedor a dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente, subrayando que las reclamaciones entabladas contra uno, no serán obstáculo para que las demás se dirijan posteriormente contra los demás, mientras no resulte pagada la deuda por completo. El artículo 1195, por último, establece categóricamente que el incumplimiento de la obligación por causa imputable a uno o a varios codeudores no libera a los demás de la obligación de pagar solidariamente el valor de la prestación debida. Faculta finalmente al acreedor a pedir el resarcimiento de los daños y perjuicios al codeudor o solidariamente a los codeudores responsables del incumplimiento.

El supervisor, en suma, por más que pretenda salvar su responsabilidad, dejando constancia de su oposición a diversas decisiones del contratista, no lo lograría y podría terminar pagando todos los daños y perjuicios que ellas ocasionen al Estado, si es que prospera la propuesta de la responsabilidad solidaria.

La transacción en el arbitraje

DE LUNES A LUNES

El inciso 1 del artículo 50 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Supremo 1071, a propósito de lo que denomina como “transacción”, estipula que “si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que resuelva la controversia en forma total o parcial, el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones con respecto a los extremos acordados y, si ambas partes lo solicitan y el tribunal no aprecia motivo para oponerse, hará constar ese acuerdo en forma de laudo en los términos convenidos por las partes sin necesidad de motivación, teniendo dicho laudo la misma eficacia que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo de la controversia.” El inciso 2 del mismo artículo agrega que “las actuaciones arbitrales continuarán respecto de los extremos de la controversia que no hayan sido objeto de acuerdo.”

De ese dispositivo cabe rescatar, en primer término, la posibilidad manifiesta de que las partes en pleno proceso puedan reunirse. A menudo se señala que las partes están prohibidas de hacerlo y se escandalizan algunas personas ante la sola posibilidad de que ello suceda. Pues bien, que les quede claro que no hay otra forma de arribar a una transacción si no es celebrando una o varias sesiones con ese propósito.

En segundo lugar, es menester subrayar que cuando se dice “durante las actuaciones arbitrales” no se pretende que los acuerdos surjan dentro de las audiencias que se convoquen aunque tampoco se excluye esta posibilidad que con la presencia de los árbitros adquiere mayor jerarquía. La norma quiere enfatizar que la transacción de la que se ocupa debe producirse durante el curso del proceso, esto es, antes de que concluyan las actuaciones arbitrales. Las reuniones que se hagan pueden desarrollarse en cualquier sitio, con los árbitros o sin ellos.

Una tercera conclusión que fluye de lo expuesto es que tampoco se exige que quede constancia de estas reuniones ni que se suscriban actas en las que se aparezcan los nombres y las firmas de los presentes, se indiquen las posiciones originales de cada parte y cómo éstas han ido mutando hasta llegar al acuerdo final, si es que se arriba a él. En buena hora si se consigue ponerle término al pleito y que ambas partes queden conformes con lo que determinen. Eso basta y justifica el esfuerzo.

Un cuarto punto es quizás el más importante. Es el que presupone que las partes necesariamente tienen que discutir el fondo del asunto pues no hay otra forma de cerrar un pacto que termine con el pleito o con parte de él. La prohibición de pronunciarse sobre el fondo de la controversia se aplica para los efectos de resolver el recurso de anulación que se interpone contra el laudo arbitral y que tiene por objeto la revisión que hace la Corte Superior de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63 de la Ley. No se aplica obviamente a las reuniones que celebren las partes en procura de una transacción.

En el ámbito judicial, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 334 del Código Procesal Civil, en cualquier estado del proceso las partes también pueden transigir su conflicto de intereses, incluso durante el trámite del recurso de casación y aun cuando la causa esté al voto o en discordia. El artículo siguiente advierte que la transacción judicial debe ser realizada únicamente por las partes o quienes en su nombre tengan facultad expresa para hacerlo. Si habiendo proceso abierto las partes transigen fuera de éste, presentarán el documento que contiene la transacción legalizando sus firmas ante el secretario, requisito que no será necesario cuando conste en escritura pública o documento con firma legalizada.

En la eventualidad de que se logre el acuerdo en el arbitraje las partes están facultadas para solicitar al tribunal que lo haga constar en forma de laudo en los términos convenidos por las partes y sin necesidad de motivación. Es lo que se conoce comúnmente como homologación de una transacción.

El artículo 337 del CPC se ocupa de ella al señalar que el juez aprueba la transacción siempre que contenga concesiones recíprocas, verse sobre derechos patrimoniales y no afecte el orden público o las buenas costumbres, declarando concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas. Establece que queda sin efecto toda decisión sobre el fondo que no se encuentre firme y que la transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de cosa juzgada. Su incumplimiento no autoriza al perjudicado a solicitar su resolución. Si la transacción recae sobre alguna de las pretensiones propuestas o se relaciona con alguna de las personas, el proceso continuará respecto de las pretensiones o personas no comprendidas en ella.

Los árbitros están comprensiblemente liberados de motivar la transacción que homologan pues no la han acordado ellos aunque no están impedidos de promoverla en todo momento a los efectos de terminar con la disputa en la etapa más temprana posible y de ahorrarle a las partes, a la sociedad y eventualmente al Estado, en el caso de que sea uno de los litigantes, mayores gastos en recursos humanos, materiales y económicos. Su presencia deviene en opcional en estas sesiones aun cuando resulta fundamental que de alguna manera tomen conocimiento del acuerdo al que se llegue habida cuenta de que pondrá fin al proceso o a parte de él.

Ello, sin embargo, no presupone en modo alguno que los árbitros, si están presentes en estas tratativas, puedan adelantar su opinión sobre el particular o sobre el sentido de su probable voto si el caso continúa sin arribar a ningún acuerdo. Eso está terminantemente prohibido. Entre otras razones porque sabiendo el posible resultado se torna inútil llegar a algún pacto que conlleve concesiones recíprocas, cuando menos para la parte que terminaría más favorecida que la otra por el futuro laudo. Esta parte, naturalmente, se negaría a suscribir cualquier transacción que menoscabe lo que obtendría más adelante.

En ocasiones los árbitros evalúan las pretensiones materia de la controversia y, si estiman que algunas de ellas, que se ajusten a derecho, podrían las partes concederse recíprocamente en el marco de un hipotético acuerdo, las incorporan en su laudo con el objeto de restarle objeciones a su decisión final que si bien no homologa ninguna transacción procura satisfacer las posiciones de ambos litigantes, sin contravenir ninguna norma de carácter imperativo.

Es verdad que los árbitros están para administrar justicia y resolver el conflicto que se somete a su jurisdicción de acuerdo a ley, al menos en los arbitrajes de derecho. No menos cierto es que la misma legalidad a veces permite amparar posiciones al parecer antagónicas que sin embargo pueden fusionarse en beneficio de un laudo más sólido y de mayor aceptación, menos expuesto a cuestionamientos y observaciones.

EL EDITOR

Nuevo proyecto para hacer responsable al supervisor por el íntegro de la obra

La Contraloría General de la República ha solicitado al Poder Ejecutivo un nuevo dispositivo que recoja las disposiciones que se eliminaron del Decreto de Urgencia 008-2019 destinado a reactivar las obras públicas paralizadas en el país. El propósito de la nueva iniciativa es dotar de mayor transparencia a las contrataciones del Estado y a los mecanismos de solución de controversias que se derivan de ellas. En ese afán sin embargo puede traerse abajo el objetivo de la anterior norma.

La iniciativa crea un registro de supervisores bajo su ámbito, empodera a los órganos de control para que denuncien ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado a los supervisores para que sean sancionados, los subordina y los hace solidariamente responsables con los contratistas ejecutores de las obras que supervisan por los incumplimientos en los que incurran.

Ninguno de estos pedidos es nuevo. Estaban en anteriores proyectos de ley que la Contraloría presentó al Congreso de la República y estuvieron también en el proyecto de Decreto de Urgencia que el Poder Ejecutivo conjuró a tiempo, retirando los excesos que entrañaba, en el entendido de que iban a terminar estatizando la consultoría y ahuyentando de ella a los consultores más serios y mejor calificados que no desean encontrarse involucrados en tales riesgos y vicisitudes.

El registro de supervisores ya existe y es administrado eficientemente por el OSCE. No es posible que los órganos de control tengan competencia sobre personas naturales y jurídicas que pertenecen al sector privado, ni subordinarlas a la Contraloría porque eso equivaldría, como queda dicho, a estatizar las actividades de supervisión de obras contraviniendo lo dispuesto por la Constitución Política del Estado que obliga a contratarlas con el sector privado.

La pretensión de responsabilizar a los supervisores por los incumplimientos del contratista ejecutor de la obra no tiene ningún sustento legal. Ninguna norma obliga a responder más allá de las responsabilidades que cada parte asume en un contrato. Si la obra se destruye el contratista que la ejecuta está obligado a reconstruirla, salvo, claro está, que demuestre que no le puede ser imputada la culpa. En cualquier caso, sin embargo, no se le puede exigir que haga más de lo que se obligó a hacer.

Lo mismo ocurre con el consultor. Si elabora el proyecto y se comprueba que adolece de algunas deficiencias, atribuibles a él, pues está en la obligación de subsanarlas y rehacer lo que hizo mal. No se le puede exigir tampoco que haga más de lo que se obligó a hacer. Si es el supervisor, del mismo modo, se le debe conminar a que corrija lo que no hizo bien. En ningún caso, por ejemplo, se le puede pretender responsabilizar por el íntegro de la obra que le corresponde controlar.

No es posible culpar a un consultor, que suscribe un contrato infinitamente menor, por las deficiencias de otro que no está bajo sus órdenes y que suscribe un contrato más de veinte veces mayor, en el mejor de los casos.

El supervisor puede observar las inconductas del contratista ejecutor de la obra e incluso ordenar el cambio de determinado personal, materiales o equipos. No tiene la fuerza coercitiva para conminarlo a actuar en el sentido que estima conveniente. Lo más que puede hacer es dejar constancia del incumplimiento. Pero no puede hacérsele solidariamente responsable de ello. Hacerlo lo convertirá en un avalista del contratista porque tendrá que responder por sus deficiencias como si lo fuera. Es como pretender hacer responsables a determinados órganos por las disposiciones que no son atendidas por los funcionarios a los que se las imparten.

El supervisor, según un principio universal, es una persona natural o jurídica que representa a cada entidad en la obra, contratado por ella para que cautele sus intereses. Por eso el supervisor no es ningún juez en la obra. Es el representante de la entidad que lo ha convocado para esa tarea. En el ejercicio de su función como experto en la materia de que se trate formula recomendaciones sustentadas en su propia trayectoria que su cliente no está en la obligación de aceptar pero sí de examinar y evaluar, habida cuenta de que es un especialista en la obra que supervisa.

En toda construcción existe un cuaderno de obra al que tienen acceso el contratista, el supervisor y la entidad que lo ha contratado. Ese cuaderno puede ser revisado por los órganos de control cuando lo crean necesario y pueden extraer de allí todas las copias que quieran. El control concurrente debe reforzar esa prerrogativa pero no añadirle riesgos económicos desproporcionados y obligaciones adicionales a las partes que finalmente encarecerán los contratos y dilatarán su ejecución con labores administrativas que duplican tareas y tornan ineficiente su desarrollo.

Está muy bien que se fortalezca a la Contraloría para alcanzar un sistema moderno que sea capaz de prevenir, detectar, investigar y sancionar la inconducta funcional y los delitos de corrupción, en beneficio de todos los peruanos. Lo que está muy mal es debilitar instituciones fundamentales como la supervisión de obras que deben mantenerse a cargo de particulares porque lo contrario desnaturalizaría sus esencias y agravaría los problemas que se quieren solucionar.