DE LUNES A LUNES
La modificación
del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Supremo 377-2019-EF, ha puesto en evidencia la absoluta desconfianza de
las autoridades respecto tanto de los contratistas, de los funcionarios
públicos y de los árbitros. En suma, de todos los operadores del sistema que
actúan en el territorio nacional. De quienes participan como postores en los
procedimientos de selección, de quienes evalúan las ofertas que se presentan y
adjudican la buena pro y de quienes resuelven las múltiples controversias y
litigios diversos que eventualmente puedan surgir durante el desarrollo de los
contratos que de esas licitaciones y concursos se derivan.
En lo que se
refiere a los contratistas se ha procedido a abrir las puertas para el masivo
ingreso al Registro Nacional de Proveedores de personas naturales y jurídicas
no domiciliadas, con o sin representante legal. En los mismos momentos en que
se constata que los países vecinos y en toda la comunidad internacional, a
despecho de lo que los tratados de libre comercio pregonan, rodean a sus
connacionales de las mejores y más favorables condiciones para competir en los
procesos que se convocan dentro de sus territorios, en el Perú se procede
exactamente en el camino inverso.
Recuerdo el caso
de una entidad extranjera que para calificar en una licitación para carreteras
exigía a los postores experiencias en obras con un ancho de vía que sólo
existía en su propio país con lo que automáticamente desechó o por lo menos
restó importantes puntos a todos los participantes procedentes de otras
naciones que llevaban experiencias muy significativas pero en obras con anchos
de vía de uno o dos centímetros menores a las señaladas.
En la mayoría de
procesos relativos a obras las bases prácticamente exigen que los miembros del
personal profesional propuesto para el desarrollo del servicio se encuentren
inscritos en los colegios de ingenieros o de arquitectos del país anfitrión.
Admiten que puedan ser de otra nacionalidad pero inscritos en el respectivo
gremio desde que se presentan las ofertas. La exigencia podría aplicársele a
quien se le adjudica el trabajo pero no a quienes intervienen en la licitación
porque eso encarece los costos de participación e impide una competencia
pareja.
Por lo demás, no
sirve de nada registrar a un ingeniero o arquitecto en un colegio profesional
de un país en el que no vas a desarrollar ninguna actividad si es que no ganas
el proceso en el que están participando. Con esta medida, te obligan a
comprometer en tu servicio a profesionales inscritos en esos colegios, de una
nacionalidad naturalmente distinta a la tuya.
La discriminación
salta a la vista y resulta inaceptable cuando se origina en el propio país. No
es posible que a los nacionales se les reclame una serie de formalidades que no
se les reclama a los extranjeros para su inscripción en el RNP. Este registro
tenía la virtud de tamizar la incorporación de cada nuevo proveedor en
condiciones de contratar con el Estado y de salvaguardar sus intereses. Queda
por determinarse cómo operará de ahora en adelante.
No está demás
indicar que siempre queda la esperanza de que las bases de que cada
procedimiento, reproduciendo la práctica internacional, repitan las exigencias
de otros y sean recíprocos en requisitos y condiciones de participación.
En lo que
concierne a los funcionarios públicos la modificación refuerza la creencia de
que, en su mayoría, no son capaces de conducir una licitación o un concurso con
transparencia y sin incurrir en actos de corrupción. De otra forma no se
entiende la apertura que se consolida para que organismos internacionales se
encarguen de las actuaciones preparatorias y de los procedimientos de selección
en su integridad. No es consuelo que se limite su participación a proyectos de
inversión de más de 20 millones de soles porque lo que se hace es abrir la
posibilidad de que administren la adjudicación de los contratos más grandes.
Es verdad que se
condiciona el encargo a que la entidad de que se trate no cuente con la
capacidad técnica para llevarlo adelante, la tenga de manera insuficiente o
cuando, en consideración a su envergadura o complejidad, requiera de apoyo
técnico de mayor especialización. Ello, no obstante, esta clase de labores no
debería circunscribirse a organismos internacionales porque, como hemos
repetido en diversas oportunidades, hace creer que los peruanos no estamos en
condiciones de administrar nuestros procesos.
Desde siempre
hemos propuesto que la difícil tarea de evaluar y calificar ofertas y la de
adjudicar concursos y licitaciones debería estar en manos de profesionales
especializados que han acumulado amplia experiencia en cada disciplina. Hemos
pensado en antiguos funcionarios públicos que ya están jubilados que podrían
actuar como personas naturales o jurídicas específicamente constituidas para
estos fines. Lo venimos sosteniendo desde 1992 cuando se importó un sistema
destinado a consagrar la renuncia nacional a la administración de lo que es
nuestro.
No es nuestro
afán erradicar el aporte que pueden brindar instituciones de prestigio o
gobiernos amigos, con los que el país tiene celebrados algunos convenios,
colaborando con las entidades públicas en el propósito de sacar adelante
mejores resultados. La idea es que su participación sea adecuadamente
canalizada y no suponga, de ninguna forma, que no se aplique la Ley de
Contrataciones del Estado o que no pueda intervenir la Contraloría General de
la República en la revisión de los actuados.
En cuanto a los
árbitros, finalmente, la norma regresa al régimen cerrado de obligatoria
inscripción en el Registro Nacional de Árbitros que administra el OSCE como
requisito para intervenir en la solución de cualquier controversia derivada de
la Ley 30225 y de su Reglamento, sea esta institucional o ad hoc. Hasta antes
de que entre en vigencia la modificación, el registro era indispensable para
desempeñarse en un arbitraje ad hoc. Ahora se extiende al institucional. En el
pasado ya se probó esta fórmula y se la desechó por no permitir que crezca el
número de árbitros y por propiciar la conformación de una cofradía capaz de
monopolizar el sistema.
En los centros de
arbitraje, que administran el arbitraje institucional, ya está generalizada la
confirmación de árbitros que no están inscritos en sus propias listas como
requisito para que puedan arbitrar en ellos. Este procedimiento está a cargo de
los consejos o cortes que integran distinguidos profesionales en cada
institución. Los que están registrados no tienen necesidad de ninguna
ratificación. Eso opera como un filtro para no admitir a aquellos profesionales
de dudosa trayectoria o de solvencia desconocida.
Ahora en adición
a esas salvaguardas que se han impuesto los centros se los obligará a que sus
propios árbitros tengan que estar también inscritos en el RNA. Me parece un
exceso. Y me parece un exceso en consideración de lo que ya he sostenido varias
veces. El arbitraje busca llevar al sector privado la dilucidación de un
conflicto que en otras circunstancias se resolvería bajo el imperio de las
normas que gobiernan en el sector público, esto es, en el Poder Judicial. No se
puede pretender traslapar las reglas que rigen para los juicios a los
arbitrajes. Son escenarios completamente distintos.
Al arbitraje hay
que atraer a los profesionales que destacan en diversas disciplinas y a quienes
no les interesa en absoluto dedicarse a solucionar disputas. Hay que
persuadirlos de que su concurso puede ser muy valioso para contribuir en la
solución de cuestiones especialmente complejas. No hay que ahuyentarlos del
arbitraje. Si creamos barreras de acceso estaremos condenándonos a que solo
sean árbitros, en materia de contratación pública, aquellos que cumplan con los
requisitos que el OSCE establezca pensando en quienes quieren dedicarse a estos
asuntos de manera habitual. A éstos últimos, desde luego, tampoco hay que
ahuyentarlos. Todo lo contrario, hay que alentarlos a que prosigan en la noble
tarea de administrar justicia que a menudo genera enemistades y hace pasar
malos momentos.
Hay que propiciar
que más árbitros serios y honestos persistan en este empeño y que otros
profesionales igualmente serios y honestos incursionen ocasionalmente en esta
actividad. Para eso se requiere abrir las puertas del arbitraje con el mismo
entusiasmo con que se abren las puertas del país para que vengan contratistas y
funcionarios extranjeros a hacer lo que debemos hacer nosotros.
EL EDITOR
No hay comentarios:
Publicar un comentario