Para recuperar la confianza en el arbitraje

DE LUNES A LUNES

Según el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC), con sede en París, reconocida como líder mundial en resolución de controversias, antes de que se firme un laudo, el tribunal arbitral debe someterlo, en forma de proyecto, a la Corte, la que podrá ordenar las modificaciones formales que estime pertinentes y, respetando la libertad del colegiado, podrá también llamar la atención sobre algunos puntos relacionados con el fondo del conflicto, destacándose que ningún laudo podrá ser dictado antes de haber sido aprobado por la Corte.

Es un trámite que la doctrina conoce como confirmación del laudo y que hace algunos años propuse, sin éxito, incorporar en el Perú. Se dijo entonces que una medida como esa ahuyentaría a los usuarios del sistema que migrarían hacia otras instituciones o que recurrirían al arbitraje ad hoc y que, ella misma, dilataría y encarecería el arbitraje.

Ahora los usuarios quieren irse pero no a otros centros sino a otras modalidades de resolución de conflictos y a otros países y a otros regímenes en busca de las garantías que el sistema ya no ofrece.

Creo que ha llegado la hora de retomar la propuesta de introducir la confirmación del laudo en el arbitraje institucional, aunque sea de manera opcional para que sea aplicado en aquellos casos en los que las propias partes lo consienten, como una forma de recuperar esa confianza perdida.

EL EDITOR

Sobre el mito de que el estado pierde sus arbitrajes

Según los estudios de la Pontificia Universidad Católica y de la Contraloría General de la República, los tribunales arbitrales ordenan a las entidades públicas pagar el 47% del monto total que se les reclama, un porcentaje que revela que sus procuradores y abogados las defienden mejor de lo que se cree considerando además que el Estado sólo demanda en el 5% de los casos. La razón no es que sus contratistas sean unos angelitos: Lo que sucede es que las entidades públicas tienen hasta cinco medidas que adoptan para ajustarles las clavijas al proveedor incumplido sin tenerse que tomar la molestia de iniciarles un arbitraje. Primero les dejan de pagar, después les aplican las penalidades pactadas, a continuación les resuelven el contrato con lo que los ponen de patitas en la calle. No contentos con ello, les ejecutan las fianzas con lo que los convierten en unos apestados para el mundo financiero. Finalmente, si todavía tienen algún hálito de vida, los envían al Tribunal de Contrataciones para que sean inhabilitados. Si por el contrario, quien incumple es el Estado, al contratista sólo le queda la alternativa del arbitraje y esperar pacientemente que algún día le paguen lo que le deben en la proporción que el laudo hubiere reconocido.

La palabra de la ICC

El señor Alexis Mourre, presidente de la Corte Internacional de Arbitraje de la International Court of Arbitration, con sede en París, se ha dirigido a los señores miembros de la Sala de la Corte Superior de Justicia de Lima que evalúa la apelación interpuesta por los árbitros que se encuentran con prisión preventiva dispuesta por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios.

En la comunicación informa que la Corte, reconocida como la entidad más representativa en la práctica del arbitraje internacional, desde 1923 viene promoviendo el comercio y la inversión en todo el mundo, facilitando la resolución de disputas en más de veinticinco mil casos que desde su creación ha tenido bajo su administración, involucrando tanto a empresas privadas como Estados y a entidades y empresas estatales de distintas países, destacando que más del quince por ciento de ese total corresponden a Latinoamérica, entre los que están comprendidos varios casos que involucran a empresas y entidades públicas y privadas peruanas.

La Corte de la CCI subraya que es respetuosa de la judicatura y de los procedimientos judiciales en curso en el Perú y que está profundamente convencida de la necesidad de perseguir rigurosamente los hechos de corrupción que pueden haberse detectado.

Acto seguido manifiesta su preocupación por la detención de Fernando Cantuarias Salaverry y en esa línea informa respetuosamente las observaciones de la Corte sobre dos aspectos relacionados a la práctica y a los estándares arbitrales vinculados a ella. Uno es el relativo al cálculo de los honorarios arbitrales y el otro sobre las posibles entrevistas de las partes con los árbitros.

Sobre el primer tema advierte que en la práctica arbitral, en los casos de arbitrajes ad hoc no administrados, los tribunales arbitrales y las partes tienen plena autonomía para fijar los montos, métodos y formas de pago de los honorarios siempre sujetos a las eventuales normas imperativas previstas en la ley de la sede del proceso, debido a que estos arbitrajes se rigen por las reglas establecidas para cada caso de común acuerdo por las partes y los árbitros al inicio del proceso.

Es posible incluso que los honorarios puedan ser determinados en base al tiempo empleado y a una tarifa horaria acordada entre las partes y los árbitros. Es también frecuente que utilicen, en arbitrajes ad hoc, las tablas de aranceles de alguna institución arbitral reconocida como referencia, las cuales fijan el monto de los honorarios en base a la cuantía en disputa.

La práctica de las instituciones arbitrales al aplicar dichos aranceles, agrega la nota, es generalmente la de determinar los honorarios en base al valor de las demandas principales y de las demandas reconvencionales. Obviamente es éste el valor relevante y no el monto que pueda otorgar el tribunal en su laudo. Si se trata de demandas declarativas –o de cuantía indeterminada, como decimos aquí–, las instituciones proceden a cuantificar el valor de dichas demandas al solo fin de tomar este valor en cuenta para determinar la remuneración de los árbitros.

Dichos aranceles, como el de la CCI, prevén generalmente una media, un máximo y un mínimo, y la institución tiene discreción para fijar los honorarios dentro de dichos parámetros considerando la complejidad del caso, el tiempo invertido por los árbitros y otros factores. Es muy frecuente que la institución, con base a estos criterios, establezca los honorarios por encima de la media prevista por el arancel e incluso la sitúe en el máximo permitido.

En el Reglamento de Arbitraje de la CCI se faculta a la Corte a fijar honorarios por encima y por debajo del arancel aplicable si así lo considera necesario en razón de las circunstancias excepcionales del caso, tal como la Ley de Arbitraje en el Perú autoriza también que la determinación de los honorarios se fije en base a distintos factores que puedan afectar el procedimiento, tales como el número de laudos que habrán de emitirse, el número de audiencias, la complejidad del tema, el volumen de la documentación comprometida, los problemas que puedan presentarse, entre otros.

La comunicación concluye señalando que en el marco de un arbitraje ad hoc determinar si el monto de los honorarios puede fijarse por encima o por debajo de la media o del arancel está sujeto al acuerdo de las partes y los árbitros. Al pactar este acuerdo, las partes y los árbitros pueden perfectamente referirse a la práctica de las instituciones arbitrales que el mismo documento describe.

Sobre las comunicaciones entre partes y árbitros la CCI explica que en la práctica internacional es generalmente admitido que las partes puedan tener contactos con los candidatos a árbitros antes de iniciado un proceso para determinar sus calificaciones y verificar que no existen conflictos de intereses y para informarse sobre la experiencia, disposición y conocimientos así como posibles causas de incompatibilidad.

Se acepta también que las partes puedan acordar que cada una de ellas mantendrá contactos unilaterales con el árbitro nombrado para evaluar la designación del presidente del tribunal y evitar la pérdida de tiempo que ocasiona la posibilidad de que se elija a un profesional que esté impedido de ejercer esa función.

Tanto es así que las normas de la Corte así lo admiten, específicamente en el numeral 49 de las Notas a las Partes y al Tribunal Arbitral. Un criterio parecido se encuentra en las Directrices de la International Bar Association - IBA sobre Representación de Parte en Arbitraje Internacional, cuyos textos reproduce en su carta.

El hecho de que existan reuniones o incluso comunicaciones entre las partes y los árbitros designados por ellas no es por sí mismo contrario a los principios de ética y de transparencia que rigen un arbitraje, a condición de que sean conformes con las guías que menciona.

Tampoco es contrario a las prácticas internacionales que los árbitros se reúnan con las partes y sus abogados para discutir asuntos vinculados al arbitraje, siempre que estén presentes todas las partes y sus representantes. En esas reuniones pueden discutirse acuerdos sobre el manejo procesal, calendario de audiencias y otros asuntos similares. Lo que no se admite es que se hagan estas reuniones sin la presencia de todas las partes involucradas.

Lo expuesto es de gran valor porque marca las diferencias que existen entre un proceso judicial y un proceso arbitral. En el primero el control de las actuaciones reposa en el juez mientras que en el segundo descansa sobre las partes, las que en todo momento tienen la libertad de reunirse incluso para celebrar acuerdos y transacciones o conciliaciones, dentro o fuera del proceso, con el objeto de terminar el litigio lo antes posible.

Sobre adicionales y sobrecostos

DE LUNES A LUNES

En el caso de las obras públicas las prestaciones adicionales o sobrecostos se generan por las modificaciones que experimenta el terreno sobre el que se deben construir, por efecto de los cambios climáticos, del curso de los ríos, de la morfología de la zona, de la actualización de los estudios por acción de las variaciones del entorno y de la geografía en general. Entre el momento en que se diseña una obra y el momento en que se construye, como lo ha aclarado reiteradamente el Colegio de Ingenieros del Perú, diversos factores de distinta naturaleza obligan a hacer adecuaciones con el objeto de ajustar el proyecto a las exigencias de la realidad.

Los presupuestos adicionales, en ese contexto, en modo alguno acarrean responsabilidad en quienes hayan formulado o aprobado el expediente técnico salvo que se acredite una actuación negligente y un perjuicio económico para el Estado, tal como lo admite la Ley en los casos en que se descubren deficiencias u omisiones en el proyecto y en aquellos que se originan por situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del respectivo contrato.

Los presupuestos de obra, como su nombre lo indica, son un conjunto de supuestos previos que van ajustándose a lo largo de la construcción en función de una serie de variables con tendencia a cambiar más en carreteras, irrigaciones y túneles en los que la mayor parte del trabajo se hace sobre la base de cálculos por aproximación y a cambiar menos en desarrollo urbano, edificaciones, centrales hidroeléctricas y allí donde es posible levantar una infraestructura completa sin mayores sorpresas porque el trabajo se hace sobre la base de estudios que llegan al nivel de detalle más fino, de suerte tal que construir es como armar un rompecabezas por estar registrada hasta la pieza más pequeña que integra el engranaje.

Un estudio en los Estados Unidos de Norteamérica encontró que nueve de cada diez proyectos tienen adicionales o sobrecostos –denominación con la que se conocen universalmente– que fácilmente doblan el presupuesto original. Para el Banco Mundial hay promedios habituales de sobrecostos en razón del tipo de proyecto. Por ejemplo, para trenes y metros es del orden del 44.7 por ciento, para puentes y túneles es del orden del 33.8 por ciento, para carreteras del orden del 20.4 por ciento, considerando estudios de alto nivel de especialización en naciones del primer mundo.

Ejemplos clásicos de la ingeniería son el Teatro de la Ópera de Sidney que costó 14.5 veces su presupuesto; el rascacielos Burj Khalifa de Dubái, en los Emiratos Árabes, que elevó 5 veces el valor inicial; el aeropuerto internacional de Hong Kong que incrementó el monto previsto al empezar la construcción en 8.2 veces; la presa Tres Gargantas en China que terminó costando 4.3 veces el monto de partida; el túnel ferroviario San Gotardo en Suiza, 1.4 veces; el Gran Cañón de Boston en los Estados Unidos, 5.2 veces; el Eurotúnel, en la Gran Bretaña y Francia, 3.8 veces; y el Plan Delta en Holanda, 5.5 veces.

Con tales antecedentes en la ingeniería mundial cuando me dicen que el presupuesto de una obra se incrementó significativamente como si eso fuese la prueba más contundente de que hubo corrupción y malversación de fondos, escucho con cierto escepticismo. No niego que eso pueda ser un indicio y que haya desde luego malos contratistas que, coludidos con otros pésimos funcionarios públicos, inventen mayores costos allí donde éstos no son necesarios. Admito, empero, que se necesita comprometer a muchos actores en un acto ilícito como ese para que tenga éxito sin ser descubierto y eso no es fácil.
La prueba ácida, sin embargo, siempre es un peritaje técnico que revele cuánto dinero está invertido en la infraestructura de que se trate, recurso que se ha omitido inexplicablemente en la mayoría de los casos, incluidas las investigaciones realizadas por algunas comisiones del Congreso de la República y por otras reparticiones de la administración pública y del Poder Judicial.

La tasación puede arrojar un monto notoriamente superior al del presupuesto. Ese puede ser un primer problema. Sin embargo, si ese monto está en obra es mejor que si no está. Me explico. El peritaje puede concluir en un monto mayor al considerado en el presupuesto pero menor al realmente gastado. Eso es peor porque obliga a determinar las razones de la diferencia. Es posible que se haya invertido más en trabajos que no se advierten a simple vista pero que debían hacerse inevitablemente o que debieron demolerse por ser provisionales, por deficiencias o por ser innecesarios y eso tampoco se ve en una revisión posterior.

También es probable que se hayan inventado obras adicionales que en realidad no se hicieron y que alguien se haya llevado el dinero que la inspección no detecta en la construcción. Esa es una primera hipótesis que exige una aclaración, una investigación y eventualmente una denuncia. Puede aclararse, desde luego, por ejemplo si se debió agregar uno o varios elementos que el expediente técnico no había considerado pero que eran indispensables para lograr el objeto del contrato. Puede investigarse el origen y el destino de esos fondos. Y naturalmente si se comprueba algún delito, debe denunciarse y sancionarse ejemplarmente al responsable.

La inspección también puede determinar que lo que esté puesto en la obra es lo efectivamente invertido, independientemente de si defiere o no del presupuesto de partida. Si es un monto mayor al previsto originalmente pues hay que verificar si los incrementos son razonables y se pueden sustentar. Evidentemente aquí entra un margen de discrecionalidad que juega a favor del ingeniero que diseña el proyecto o que supervisa la ejecución de las obras, que toma decisiones en función de su criterio pero que tampoco puede incorporar medidas totalmente desproporcionadas para enfrentar o superar los inconvenientes que se le presentan. Obviamente quien tiene que definir si sus recomendaciones son procedentes es otro profesional de su misma especialidad y de iguales o superiores calificaciones. No cualquiera.

EL EDITOR

Sobre coimas y adendas

Existe una creencia bastante generalizada según la cual las coimas que algunos contratistas pagan para hacerse ilegalmente de las adjudicaciones de ciertas obras se recuperan con las adendas que se suscriben luego para incrementar el monto de los contratos. Eso no es cierto. Esas coimas se pagan de los fondos de cada contratista y en principio se reducen de sus ingresos. Tratan de recuperarlas, cuando pueden, en contubernio con los funcionarios a quienes han sobornado y que deberían controlar su trabajo, colocando en la obra menos personal, menos fierro, menos concreto, menos materiales, menos equipos y menos maquinaria.

No es fácil crear artificialmente la necesidad de una obra adicional que obviamente no se requiere. Primero porque hay que reunir una cadena de aprobaciones que compromete a muchos actores y segundo porque a partir del 15% del monto de la obra, todo adicional debe ser previamente autorizado por la Contraloría General de la República.

Tampoco es verdad que los adicionales se obtienen a través de arbitrajes porque la Ley de Contrataciones del Estado expresamente ha excluido de su competencia esta clase de adicionales que deberán ventilarse en el Poder Judicial.

La confirmación de árbitros

La confirmación de árbitros es una práctica extendida en diversos centros tanto para aquellos que tienen un registro como para aquellos que carecen de uno propio. En el primer caso, la confirmación se exige como condición para que pueda prosperar la designación de un árbitro que no está inscrito, no siendo necesaria para aquellos que sí lo están. En el segundo caso, en las instituciones que carecen de nóminas de árbitros, la confirmación se exige como condición para que pueda prosperar cualquier designación.

El objeto es que el centro decida si acepta o no que determinados profesionales puedan integrar tribunales arbitrales que administren justicia bajo el imperio de sus reglas y al amparo de sus reglamentos. Naturalmente la aceptación no compromete a la institución ni la hace responsable del laudo que se emita. La confirmación actúa sólo como un filtro para impedir que actúen como árbitros aquellas personas elegidas por las partes que, en opinión de los órganos de dirección de cada centro, no califican para desempeñarse como tales. La decisión que adopten, sin embargo, no requiere de fundamentación alguna. Se limita a autorizar o no.

Esa es, precisamente, la principal objeción que despierta la confirmación básicamente en aquellos profesionales que no están inscritos en los registros o que no son muy conocidos en el medio, habida cuenta de que son los que corren los mayores riesgos de no ser admitidos. Obviamente también se oponen a la medida los árbitros que suelen incurrir en actos impropios -por llamarlos de alguna manera- y que por eso mismo no son confirmados en ningún centro que tome algunas precauciones mínimas.

Otros árbitros, no inscritos en esos registros pero de impecable trayectoria, no temen este procedimiento. Por el contrario, lo alientan, conscientes de que siendo confirmados y llevando arbitrajes serios y eficientes más temprano que tarde podrán integrarse a esas listas en las que por el momento todavía no aparecen. Una vez que se incorporen a ellas podrán ser árbitros únicos o presidentes de tribunales.

Las instituciones arbitrales que no tienen nóminas siempre confirman a los árbitros que actúan bajo sus normas y quienes aspiran a arbitrar allí no se hacen ningún problema en esperar el respectivo resultado con la seguridad de que quienes deciden hacen una somera investigación de aquellos profesionales no muy conocidos a efectos de ampliar el número de quienes expiden laudos en sus sedes. Los márgenes de error, por fortuna, son mínimos. Existen como en toda actividad humana pero no influyen en la estadística.

Inexplicablemente en el proyecto de Decreto de Urgencia para reactivar las obras públicas paralizadas se pretendió incorporar una disposición destinada a prohibir que los centros de arbitraje confirmen a los árbitros que no están inscritos en sus registros como condición para que puedan integrar tribunales administrados por esas instituciones (PROPUESTA 626). El motivo era democratizar el arbitraje y no limitarlo a una supuesta élite de profesionales integrantes de las listas de los tres principales centros de arbitraje que operan en el país. El documento incluía también otros excesos para subordinar y estatizar la función arbitral que pese a los difíciles momentos por los que atraviesa, felizmente no fueron amparados por las autoridades, en el entendido de que se trata de un medio de solución de controversias cuya jurisdicción está constitucionalmente reconocida pero que se regula en forma particular.

Pudo ser cualquiera de nosotros

DE LUNES A LUNES

Hace unos días un colega me dijo exactamente eso a propósito del riesgo de la prisión preventiva que amenazaba a un conjunto de quince árbitros que habían tenido la desdicha de resolver controversias en las que Odebrecht era la demandante o formaba parte del consorcio demandante que de alguna manera terminaron favoreciendo a la parte que activa el proceso, a la parte que reclama, como ocurre en la mayoría de los casos en los que la autoridad que imparte justicia le da la razón a quien la tiene. No es habitual, como me canso de sostener, que ganen quienes son demandados, quienes deben o quienes han incumplido sus obligaciones contractuales.

Pues bien, el peligro se concretó y el lunes 4 el juez del tercer juzgado de investigación preparatoria de la Corte Especializada en Delitos de Corrupción les impuso a catorce de ellos dieciocho meses de prisión preventiva presuntamente por haber favorecido a la señalada empresa brasilera a cambio de sobornos directos o indirectos, en este último caso encubiertos a través de elevados honorarios. El décimo quinto irá a arresto domiciliario en consideración a su avanzada edad, lo que evidencia que ninguno se salvó. Me parece un exceso en el entendido que en la mayoría de los casos no se ha podido confirmar o corroborar la versión de quien hace la delación ni siquiera con indicios razonables de la recepción de los supuestos pagos ilícitos.

Al parecer las pruebas se reducen a facturas y cheques emitidos por una firma creada para el efecto pero que son girados no a favor de los árbitros incursos en la investigación sino de terceros sin comprobarse cómo es que éstos transfieren esos montos a aquéllos o a alguna otra persona que pudiera tener cierta relación con ellos. Se ha señalado que en algunos casos la entrega ha sido en efectivo pero aparte de algunos detalles mayormente intrascendentes y obvios no se ha aportado ningún indicio o nuevo testimonio que pudiera cerrar el círculo y ofrecer la certeza de la que se adolece.

Es verdad que la declaración de un colaborador eficaz no puede ser falsa porque de lo contrario él mismo pone en riesgo la condición en la que se encuentra dentro del proceso. Ello, no obstante, a despecho de lo que la prensa reclama debería haberse recogido elementos adicionales que puedan ofrecer una mayor certeza respecto de los hechos ilícitos imputados. Es verdad también que no se formalizó ni continuó con la investigación a otros cuatro árbitros respecto de los cuales no se encontraron hechos o revelaciones que generen convicción y que sostengan alguna imputación de carácter penal en opinión del fiscal responsable del caso. En buena hora para ellos. Esa evidencia, empero, no subsana el grave problema que se ha generado.

Alarma sobremanera que la opinión pública en términos generales haya celebrado la noticia y que muchos ciudadanos estimen que está muy bien que se envíe a la cárcel a quienes han beneficiado a una empresa corrupta, sin advertir que ni siquiera eso está debidamente acreditado. No lo de la empresa corrupta, que eso sí está comprobado. Sino, lo del beneficio. Tanto es así que, hasta donde ha trascendido, sólo uno de esos laudos habría sido anulado en el Poder Judicial. La mayoría de los que llegaron allí fueron confirmados.

Un amigo al que le explicaba esta falta de indicios razonables me argüía que esta clase de delitos no dejan huellas a lo que yo retruqué sosteniendo que con ese argumento mañana puedo acusarlo a él de un ilícito semejante sin pruebas y que eso sería suficiente, en un escenario como el descrito, para que lo metan entre rejas. Inaceptable desde todo punto de vista.

El problema se agrava por las consecuencias letales que este asunto puede acarrear en el arbitraje mismo. ¿Qué empresa va a venir a invertir al Perú sabiendo que a quienes administran justicia a través del arbitraje los pueden meter presos por suscribir un laudo que pueda interpretarse como beneficioso para un contratista?

No hay que olvidar, como lo anotamos no hace mucho, que absolutamente todos los tratados de libre comercio que el país tiene suscritos incorporan el arbitraje como medio de resolución de conflictos y que no se puede debilitar esta institución ni emitir señales como las que se están propagando que no producen otro efecto que intranquilizar al mercado que es tan sensible a estos movimientos. La seguridad jurídica que inspira la solución de controversias a través de mecanismos alternativos no puede alterarse. Hay que defender lo que se ha avanzado hasta ahora y no empezar a retroceder lo que no significa en modo alguno ceder un milímetro en la lucha frontal contra la corrupción en todas sus manifestaciones.

EL EDITOR