domingo, 31 de mayo de 2015

Procesos más rápidos y eficientes

DE LUNES A LUNES

El martes en el curso de una audiencia de fijación de puntos controvertidos y admisión de medios probatorios, en la Dirección de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, sucedió algo interesante que demuestra que cuando los árbitros, el secretario y las partes son proactivos se puede ganar mucho a favor de un proceso más rápido y eficaz.
El borrador del acta había sido elaborado y enviado por correo electrónico a los árbitros, ciertamente sin la debida anticipación. Apenas un par de horas antes de la diligencia con lo que prácticamente no tuvieron tiempo de formular ninguna observación. Cierto que el texto era muy simple. Sin perjuicio de eso, lo ideal es remitir el proyecto cuando menos un día antes y, como lo hemos dicho, no sólo hacérselo llegar a los árbitros sino también a las partes para no perder tiempo el día de la audiencia. Ello, no obstante, a despecho de este error inicial en el curso de la propia actuación se puso en evidencia el manejo de los árbitros, del secretario y  –en honor a la verdad– de las mismas partes, para recuperar tiempos y acelerar adecuadamente el proceso.
El tribunal hizo muy bien al invitar a los asistentes a revisar el documento en la sala para que puedan hacerlo con toda comodidad. No está bien que les entreguen los borradores afuera para que examinen el texto y le hagan saber sus pedidos al secretario y no a los árbitros porque se pierde tiempo y no se disponen de las facilidades que la sala ofrece.
Una de las partes hizo muy bien al solicitar que como no había necesidad de fijar una audiencia de pruebas se proceda a cerrar esta etapa. Los árbitros recogieron la iniciativa y no sólo cerraron la etapa probatoria sino que establecieron el plazo para que se formulen los alegatos y fijaron la fecha para los informes orales, todo lo cual quedó asentado en el acta y por lo tanto ya no es necesario hacer ninguna clase de notificaciones.
Se ahorraron una resolución para cerrar la etapa probatoria, otra para pedir alegatos, otra para citar a informes orales y se ahorraron también los plazos que deben dejarse entre una y otra actividad procesal. Es un ejemplo de lo que se puede hacer y de lo que se debe hacer para que los procesos caminen más rápido y sean más eficientes. Felicitaciones para todos.
EL EDITOR

Defensa del Estado en el arbitraje de contratación pública

La Dirección de Conciliación Extrajudicial y de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos organizó conjuntamente con el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, el jueves 28, una Conferencia Magistral sobre Aspectos Prácticos de la Defensa del Estado en el Arbitraje de Contratación Pública con la participación de los doctores César Guzmán Barrón Sobrevilla que disertó sobre las destrezas legales en el arbitraje, Ricardo Rodríguez Ardiles que abordó el tema de la falta de motivación del laudo como causal de anulación, Mariela Guerinoni Romero que trató sobre el conflicto de interés y el uso de la recusación, y Ricardo Gandolfo Cortés, nuestro editor, que expuso sobre los procedimientos y criterios para la selección de árbitros.
El doctor Guzmán es el director del Centro de Arbitraje de la PUCP y los otros tres conferencistas son reconocidos árbitros de la especialidad. El evento fue auspiciado por la Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia y por el Centro Arbitra Perú. Contó con una nutrida asistencia que colmó las instalaciones del auditorio del ministerio de Justicia y Derechos Humanos en Miraflores.
Nuestro editor comentó sobre el proyecto de ley que pretende restituir la segunda instancia arbitral, exigir el arbitraje institucional en todas aquellas controversias que comprenda la transferencia de bienes inmuebles o muebles registrables, obligar a hacer notificaciones por periódico, abrir el arbitraje a las acciones de tercería excluyente de propiedad y, lo que es más grave aún, responsabilizar a los centros de arbitraje por las decisiones que adoptan sus árbitros. Dijo que no era lo más conveniente para tratar de impedir que las malas prácticas y los actos de corrupción y fraude se canalicen a través del arbitraje. Destacó que estos ilícitos se canalizan a través de un proceso arbitral de la misma manera en que se pueden canalizar a través de un proceso judicial o de otras formalidades y que eso no hace corruptos ni al arbitraje ni al Poder Judicial. Admitió que hay que tomar algunas medidas y hacer algunos ajustes y recomendó reforzar la transparencia como principal antídoto contra la corrupción.
El doctor Gandolfo propuso que las entidades, y no los particulares, elijan sus árbitros de registros especiales y aseguró que si ellas hacen buenas designaciones el arbitraje está salvado porque para que haya malas prácticas es indispensable que la mayoría de los árbitros se presten a esos juegos y mientras haya un árbitro serio éste no permitirá que alguno que no lo sea. Cuando menos, no permitirá que el presidente lo sea.

Una cautelar por el término de la distancia

El 19 de diciembre del 2008 el antiguo Consucode fue notificado con la medida cautelar expedida el 17 de noviembre de ese año por la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima a solicitud del Consorcio Ingenieros Consultores, integrado por la firma Servicios y Representaciones Profesionales – Rubelec S.A. y el ingeniero Ruber Gregorio Alva Julia.
El pedido se formuló para que se suspendan los efectos de la Resolución 1352-2008-TC-S3 del 22 de mayo del 2008 que sancionó con inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por quince meses a la empresa Rubelac S.A. y por doce meses al ingeniero Alva. La demanda también pretende que se suspendan los efectos de la Resolución N° 1593-2008-TC-S3 del 6 de junio del 2008 que declara improcedente por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto por el Consorcio.
El caso es el siguiente: Con fecha 5 de diciembre del 2005 la Dirección Ejecutiva de Proyectos del ministerio de Energía y Minas convocó un concurso público para la elaboración de 13 proyectos de electrificación rural en Cajamarca y 11 proyectos en Huánuco y Loreto, otorgándose la buena pro del primer grupo al Consorcio. La entidad otorgó el plazo de diez días hábiles al postor ganador para que presente la documentación necesaria para la suscripción del contrato, venciendo el plazo el 10 de marzo del 2006 sin que se haya cumplido con el requerimiento y por tanto perdiendo automáticamente la adjudicación, dando lugar a las resoluciones de inhabilitación primero y de improcedencia de la reconsideración después.
La demandante alega que el problema se suscitó por no haber presentado el original de la carta fianza de fiel cumplimiento y la ratificación del personal profesional dentro del señalado plazo sino al día siguiente, dentro del término de la distancia previsto en el artículo 135 de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General, toda vez que el Consorcio y sus integrantes están constituidos en Chimbote y allí tienen su domicilio legal. Señala que dentro de idéntico plazo presentó el recurso de reconsideración que por ello no debió ser declarado improcedente por extemporáneo.
La Corte de Justicia estima que la Administración debió agregar al plazo de diez días hábiles el término de la distancia, según se encuentra previsto en el Cuadro General aprobado por Resolución Administrativa 1325-CME-PJ publicada en el diario oficial el 13 de noviembre del 2000, con lo que se concluye que el Consorcio tenía hasta el lunes 13 de marzo del 2006 para presentar la documentación necesaria para la suscripción del contrato, como en efecto así lo hizo. El Poder Judicial entiende que igual criterio debió seguirse para el cómputo del plazo para la interposición de la reconsideración y que  a los tres días previstos en el Reglamento de la Ley de Contrataciones correspondía agregar un día más por el término de la distancia con lo que el plazo vencía recién el miércoles 28 de mayo, fecha en la que se presentó el recurso.
Por esas razones, la Segunda Sala concede la medida cautelar innovativa y dispone la suspensión de los efectos de ambas resoluciones, la que sanciona con inhabilitación temporal a ambos contratistas por no presentar la documentación necesaria para suscribir el contrato, y la que declaró improcedente por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto. Se cumplirán en breve ocho años de su emisión y la medida sigue vigente.

Convenios a los que no les aplica la LCE

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emitió no hace mucho la Opinión 074-2015/DTN con la que absolvió una consulta formulada por el Programa Nacional de Saneamiento Urbano en relación a los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga suscritos entre entidades y organismos internacionales. Específicamente se indaga si un convenio de este tipo que suscriba una entidad y un consorcio integrado por una universidad pública y una empresa creada por esa misma universidad, con la finalidad de ejecutar obras públicas, se encuentra comprendido en el supuesto establecido en el literal s) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado.
El artículo 3 delimita el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideración dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a sus disposiciones; y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito. En dicho marco, el numeral 3.3 establece supuestos taxativos que, pese a verificarse en ellos ambos criterios, se encuentran fuera del ámbito de esta y por tanto las contrataciones que se enmarquen dentro de esos casos, pueden realizarse sin observar sus disposiciones, lo cual no enerva la obligación de observar los principios que rigen a la Ley  y su Reglamento.
En este contexto, el primer párrafo del literal s) del numeral 3.3 señala que la normativa de contrataciones del Estado no es de aplicación para “los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, o entre éstas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, y además no se persigan fines de lucro”; precisándose en su segundo párrafo que “Los convenios a que se refiere el presente numeral, en ningún caso se utilizarán para el encargo de la realización de procesos de selección.” Se fundamenta esta disposición en el principio de colaboración entre entidades, previsto en el artículo 76 de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General. Está circunscrita, empero, a un tipo de acuerdo de naturaleza particular: “los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga que, en el marco de las relaciones de Derecho Administrativo, las Entidades celebran para conseguir objetivos o fines distintos a los de los contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado. Además, estos convenios implican, necesariamente, el ánimo de cooperar mutuamente para obtener beneficios de carácter no lucrativo.”
Por consiguiente, para que se configure el supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado previsto en el literal s) del numeral 3.3 es necesario que el acuerdo haya sido celebrado entre entidades, o entre entidades y organismos internacionales; que no tenga fines de lucro; y que su objetivo sea brindar los bienes, servicios u obras propios de la función que corresponde a la entidad.
El acuerdo celebrado entre una entidad y una persona natural o una persona jurídica que no sea otra entidad o un organismo internacional, sea de manera individual o en consorcio con alguna entidad u organismo internacional, no cumple por tanto con la primera característica para la configuración del supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado previsto en el literal s) del numeral 3.3.

domingo, 24 de mayo de 2015

Nuevo proyecto pretende dilatar los arbitrajes

DE LUNES A LUNES

El jueves 21 pasó a la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, que preside el congresista Juan Carlos Eguren, el Proyecto de Ley 4505/2014-CR presentado por su colega Héctor Becerril Rodríguez del Grupo Parlamentario Fuerza Popular y que tiene por objeto incorporar el recurso de apelación en el proceso arbitral, responsabilizar a las instituciones arbitrales por las actuaciones de sus árbitros y modificar con esos fines la Ley de Arbitraje vigente, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071.
La iniciativa pretende facultar a las partes a interponer el recurso de apelación dentro de los siete días de notificado el laudo, restituyendo esta instancia revisora que tanto la Ley de Arbitraje como la Ley de Contrataciones del Estado desecharon porque dilata el proceso. El congresista Becerril propone que el tribunal de segunda instancia esté conformado por tres miembros elegidos, dentro de los cinco días posteriores a la interposición del recurso, de la misma manera en que lo fueron los de primera instancia o, en su defecto, por la institución arbitral que las partes determinen, salvo que no haya acuerdo entre ellas en cuyo caso la elección la hará la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción.
El árbitro único o el tribunal de primera instancia serán requeridos, una vez constituido el de segunda instancia, para que remitan el expediente en cinco días, bajo responsabilidad. Recibo éste, se correrá traslado a las partes para que en otros cinco días hábiles expongan lo que estimen conveniente a su derecho. Dentro de ese mismo plazo, de requerirlo alguna parte, se celebrará una audiencia oral de actuación de medios probatorios. Dentro de los diez días siguientes de esta audiencia o de la sustentación de las pretensiones de las partes, el tribunal emitirá el laudo definitivo, que adquiere calidad de cosa juzgada. Innecesaria extensión de procedimientos que se eliminó en el 2008 precisamente porque no aporta eficiencia. No porque se amplíen las instancias se logran mejores resultados. Los mejores resultados se obtienen eligiendo a buenos árbitros y eso corresponde a cada parte.
El proyecto plantea modificar los artículos 13, 22, 33, 59 y 62 del Decreto Legislativo 1071 con el propósito de agregar la exigencia de que sea exclusivamente institucional el arbitraje cuando la controversia comprenda la transmisión de la propiedad de bienes inmuebles o muebles registrables, caso en el que el árbitro deberá estar inscrito en el respectivo centro de arbitraje. La iniciativa también pretende que la demanda sea publicada en un diario de circulación nacional y en otro del lugar donde esté registrado el bien objeto de la controversia o de donde se encuentre ubicada la institución arbitral elegida.
Fortalecer el arbitraje institucional es un objetivo que ciertos sectores persiguen desde tiempo atrás pero no a este precio, compulsivamente y a riesgo de que los mismos centros –u otros que gocen de la aquiescencia de las autoridades– puedan perpetrar otra clase de abusos en perjuicio de otras instituciones y de otros árbitros sin registro, atentando contra la libertad de las partes de elegir con su mejor criterio.
Por último añade estipulaciones relativas a la tercería excluyente de propiedad en salvaguarda de los derechos de cualquier parte ajena al proceso arbitral frente a quienes dirimen los suyos pero lo comprometen, acción que puede interponerse antes del remate del bien o de su adjudicación, aun cuando el laudo haya sido consentido o ejecutoriado, siempre que se pruebe el derecho que se reclama con documento público o privado de fecha cierta o, de lo contrario, otorgando garantías por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar. Admitida la tercería, se suspenderá el proceso arbitral en la etapa en que se encuentre.
La cereza de la torta, sin embargo, es la medida que hace responsables solidarios a las instituciones arbitrales por los daños y perjuicios ocasionados por las decisiones arbitrarias o contrarias al derecho adoptadas por los árbitros. Como para desanimar a cualquiera y como para herir de muerte al arbitraje.
Es un proyecto que no puede pasar o que, en el peor de los casos, debe reformularse radicalmente. Quizás esté animado de buenas intenciones, pero el producto no contribuye a solucionar el problema de la corrupción que declara querer enfrentar.

El Perú estará en el Congreso Mundial de Arbitraje de México

Nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, recibió la semana pasada la invitación formal de la Cámara de Comercio de París, a través de su Corte Internacional de Arbitraje, para participar en el Congreso Mundial de Arbitraje que se desarrollará en México en agosto de este año. Específicamente ha sido convocado para intervenir en el panel sobre “Particularidades del Arbitraje de Disputas en el Sector Energético”
La International Chamber of Commerce (ICC) agrupa a seis millones de empresas en todo el mundo, a las que apoya para superar los retos y para aprovechar las oportunidades que surgen con la globalización actual. La ICC de México, organizadora del evento, se interesa en este contexto por impulsar el crecimiento económico, alentar la inversión y asistir a las firmas establecidas en ese país.
La ocasión será propicia, según nos ha confiado el conferencista invitado, para hablar sobre el arbitraje obligatorio en la contratación pública como modelo peruano de exportación no tradicional, tema que lo viene desarrollando desde hace varios años y con el que espera difundir internacionalmente las ventajas de la fórmula nacional con la que desde 1998 se resuelven las controversias que se generan en el marco de los contratos suscritos bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado, cuyo proyecto original él elaboró.

Una medida cuatelar vale más que ganar un concurso

Sergio Tafur Sánchez

El 21 de febrero de 2012, la Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías (SUTRAN) convocó al Concurso Público N° 001-2012-SUTRAN/08 para la prestación del servicio de Monitoreo y Control de Unidades de Transporte Interprovincial, con un valor referencial de 3 millones 400 mil nuevos soles y por un plazo de 12 meses. Resultó ganador el Consorcio Certicom S.A. Unique COMM SA DE CV. Sin embargo, el Consorcio Apoyo Total S.A. – Corporación Integral Solutions G & Z  SRL impugnó esa adjudicación.
Con la finalidad de evitar el desabastecimiento inminente, SUTRAN contrató con el impugnante, por la vía de la exoneración –proceso convocado el 7 de junio–, habida cuenta de que venía prestando estos servicios en virtud de compromisos anteriores, por seis meses o hasta que se suscriba el contrato que se derive del concurso cuestionado, por poco más de un millón de nuevos soles. El Tribunal de Contrataciones del Estado declaró infundado el recurso interpuesto y dispuso la continuación del proceso de selección, suscribiéndose con Certicom con fecha 4 de julio de 2012.
Con fecha 3 de setiembre de 2012, Apoyo Total interpone demanda contencioso administrativa contra lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado, demandando a SUTRAN, al OSCE y al Consorcio adjudicatario de la Buena Pro. Este proceso se sigue ante el 13 Juzgado Especializado en lo  Contencioso Administrativo de Lima, a cargo de la Juez Martha Cecilia Hinostroza Bruno, Expediente 5953-2012.
El objetivo en este proceso judicial es que se declare la nulidad de la resolución del Tribunal de Contrataciones y nulo todo lo actuado en el concurso, retrotrayéndose el proceso de selección hasta la etapa de presentación y admisión de las propuestas, incluyéndose las etapas de evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro y para que cumplan con devolver la garantía depositada por Apoyo Total por concepto de presentación del recurso de apelación ante el OSCE.
En el curso de este proceso, Apoyo Total obtiene una medida cautelar de no innovar en cuya virtud el Poder Judicial les ordena a SUTRAN y al OSCE que suspendan o se abstengan de realizar cualquier acto que importe proseguir con el otorgamiento de la buena pro derivada del Concurso Público incluyendo la suscripción del Contrato, dejándose subsistente el contrato suscrito en vía de exoneración en junio del 2012 hasta que se resuelva en forma definitiva el proceso principal.
Como comprenderán, con la celeridad que tiene el Poder Judicial, luego de más de 3 años, el proceso judicial aún no se resuelve de manera definitiva.  Sin embargo, en mérito de la medida cautelar dictada, SUTRAN continúa obligada por una decisión judicial a seguir contratando a Apoyo Total.
Llama profundamente la atención los alcances de la medida cautelar, pues al margen de cualquier evaluación sobre la verosimilitud del derecho invocado y que pudiese en el extremo conllevar a que se le dé la razón en el proceso judicial y ello signifique incluso que esa parte debió ganar, la Juez ha debido advertir que el contrato que es materia del concurso impugnado tenía un plazo de duración de un año. Esa era la expectativa. No había más. Sin embargo, al haber dictado una medida cautelar que dispone que se le siga contratando en virtud de un contrato exonerado hasta que se resuelva el proceso judicial de manera definitiva, se ha generado una situación en la que SUTRAN tiene que seguir contando con Apoyo Total de manera prácticamente indefinida.
Esto sinceramente nos parece inaudito y grotesco, pues el sistema judicial se ha prestado para que  por esta vía se logre lo que jamás en la práctica podría haber obtenido Apoyo Total, incluso en el caso de haber ganado el concurso, pues en ese escenario habría contratado sólo por un año. La Juez no tuvo la menor preocupación por adecuar la medida cautelar solicitada al objeto principal del proceso, tal como se hace en estos casos.
Consecuentemente, bajo este esquema la estrategia de cualquier agente que obtenga una medida cautelar será simplemente la de prolongar todo lo posible el proceso principal, pues en los hechos con eso gana mucho más de lo que hubiese obtenido de resultar favorecido en el concurso público.