Los honorarios mínimos

DE LUNES A LUNES

Ricardo Gandolfo Cortés

La Tabla de Honorarios Mínimos Referenciales del Colegio de Abogados de Lima se utiliza, en primer término, para que los jueces puedan fijar las costas y costos de un proceso judicial que eventualmente le puede corresponder resarcir a la parte vencida en favor de la vencedora si es que así lo dispone la sentencia.

Se emplea igualmente, en aplicación del inciso 3 del artículo 3 del Estatuto de la Orden, para promover y cautelar el ejercicio profesional con honor, eficiencia, solidaridad y responsabilidad social así como para orientar a los profesionales del derecho para que consideren, en la fijación de sus honorarios, lo expresamente establecido en el artículo 34 del Código de Ética en el sentido de que sin perjuicio de lo que dispongan los aranceles de la profesión, para la estimación del monto de los honorarios, el abogado debe fundamentalmente atender a la cuantía del asunto, el éxito obtenido y su trascendencia, la novedad o dificultad de las cuestiones jurídicas debatidas, la experiencia, reputación y la especialidad de los profesionales que han intervenido, la capacidad económica del cliente, la posibilidad de resultar impedido de intervenir en otros asuntos o de desavenirse con otros clientes o con terceros. Igualmente, si los servicios son aislados, fijos o constantes, la responsabilidad que se derive de la atención del asunto, el tiempo empleado en el patrocinio, el grado de participación del abogado en el estudio, el planeamiento y desarrollo del asunto y si el abogado solamente patrocinó al cliente o si también lo sirvió como mandatario.

El colegio estima que al brindar a sus afiliados la Tabla de Honorarios Mínimos Referenciales les ofrece un instrumento que marca una pauta fundamental para el cobro por sus servicios en resguardo del ejercicio profesional calificado y eficiente.

¿Puede considerarse a la Tabla de Honorarios Mínimos Referenciales como un instrumento de concertación de precios?

Concertación de precios habría en la eventualidad de que absolutamente todos los abogados coincidiesen en cobrar a sus clientes determinados honorarios fijos y no mínimos, y aun cuando fuesen mínimos tal convenio comprenda sino a todos cuando menos a un número considerable de hombres de derecho al punto que sus potenciales clientes sólo podrían acudir a alguno de ellos.

Lo más importante de la Tabla es que sirve de referencia, como queda dicho, para que los jueces puedan fijar las costas y costos de un proceso. Las costas están constituidas por las tasas, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos en los que se incurre en el juicio. Los costos, a su turno, son los honorarios del abogado o de los abogados que patrocinan el proceso. Es frecuente que al formularse una demanda se incluya como una pretensión más el reconocimiento y pago de las costas y costos en los que incurra el demandante para sacar adelante el juicio, de resultarle favorable. En algunos casos para el cálculo de estas costas y estos costos se presentan los documentos que acreditan los pagos efectuados. En lo que respecta a los honorarios profesionales en ocasiones se presentan los contratos suscritos con los abogados o con los respectivos estudios. Los jueces y tribunales, sin embargo, de ordinario se limitan a conceder, cuando corresponde, por este concepto únicamente los montos que aparecen en la Tabla de Honorarios Mínimos Referenciales del Colegio de Abogados de Lima.

En los procesos arbitrales puede ser distinto. Hay árbitros o tribunales arbitrales que reconocen y ordenan que se paguen los honorarios que aparecen en los contratos, facturas y/o recibos que se presentan si los consideran razonables. Existen otros que los deniegan por estimar que no son razonables y en tales situaciones prefieren liquidar estos costos según lo dispuesto en la Tabla de Honorarios Mínimos Referenciales.

Es verdad que en muchos casos las costas y costos del proceso se reparten entre ambos litigantes de forma tal que cada uno asume lo suyo. Eso sucede mayormente en aquellos procesos en los que el árbitro único o el tribunal arbitral estiman que ambas partes han tenido razones suficientes como para entablar o proseguir con el pleito.

En aquellos otros casos en los que una parte se impone totalmente a la otra y queda en evidencia que esta otra, la vencida, propició deliberadamente el litigio con el objeto de diferir el cumplimiento de las obligaciones que le correspondían, es frecuente que el árbitro único o el tribunal arbitral le condene al pago de las costas y costos procesales. Si no existiese la Tabla de Honorarios Mínimos Referenciales del Colegio de Abogados no habría forma de liquidar una parte fundamental de ellos.

Inhabilitación de personas naturales y jurídicas

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha absuelto, mediante la Opinión N° 069-2014/DTN, una consulta que se le formula en relación a los alcances del impedimento establecido en el inciso k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, inciso que, por lo demás, se mantiene en el artículo 11 de la Ley N° 30225 promulgada el 10 de julio de este año y que entrará en vigencia todavía el 2015, conjuntamente con su Reglamento cuyo primer proyecto se está elaborando en estos días.

El inciso en referencia dispone, en un lenguaje enrevesado, que están impedidos de participar en un proceso de selección "las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente”.

El Centro de Asesoría Empresarial y Gestión Pública S.A.C. pregunta si tal impedimento también se extiende a las personas jurídicas que mediante una fusión por absorción adquieran otra persona jurídica que se encuentre sancionada administrativamente.

Según la Dirección Técnico Normativa el inciso en realidad comprende dos impedimentos. El primero es el que afecta a la persona jurídica cuyos accionistas, directores o representantes formen o hayan formado parte de otra persona jurídica sancionada, durante “los últimos doce (12) meses de impuesta dicha sanción”. El segundo es el que afecta a la persona jurídica cuyos accionistas, directores o representantes, actuando como personas naturales, hayan sido sancionados con inhabilitación temporal o permanente para contratar con el Estado.

Se destaca la referencia a “los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción” porque no es correcto decirlo así. Debería decirse “dentro de los doce (12) meses siguientes de impuesta la sanción” o “en los doce (12) meses siguientes de impuesta la sanción” si se quiere hacer alusión al período inmediato que sigue al acto administrativo que inhabilita al contratista o simplemente “en los últimos doce (12) meses” que comprenden desde el presente, desde el momento de presentación de propuestas, hacia atrás. En fin, éste es un detalle semántico, pero no por ello menos importante.

La ley asume que los cargos y el porcentaje de participación que consigna permiten tener cierta capacidad de decisión dentro de una empresa, razón por la que restringe el impedimento a esos puestos y a ese cinco por ciento mínimo. La ley no ha podido exigir que la persona natural involucrada tenga algún grado de participación en la comisión de la infracción por cuanto el Tribunal de Contrataciones del Estado no está facultado para determinar responsabilidades individuales al interior de las personas jurídicas.

El pronunciamiento, sin embargo, advierte que de conformidad con el Acuerdo de Sala Plena N° 015/2013 el impedimento no se configura en el caso en que “la persona jurídica ya no cuente con quien la vinculaba con el proveedor sancionado o si es que éste había dejado de formar parte del proveedor sancionado antes de que le sea impuesta la sanción.” En el primer supuesto, un postor podía haber tenido entre sus accionistas, directores o representantes a una persona natural que provenía de un contratista sancionado. Al no estar más con ese postor, ya no lo inhabilita. Tampoco lo inhabilita, en el segundo supuesto, aquel accionista, director o representante que dejó a un contratista antes de que sea sancionado. Esa persona natural no trae la inhabilitación de su antigua empresa porque nunca le alcanzó.

En cuanto a la consulta formulada, el OSCE recuerda que según el artículo 344 de la Ley General de Sociedades N° 26887, por la fusión dos o más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos que la propia ley establece. Una de las formas que adopta la fusión es la de la absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente que origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas, en tanto que la absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas. Los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente.

Por lo tanto una sociedad que haya absorbido a otra, que ha sido sancionada con inhabilitación temporal o permanente, se encontrará impedida de contratar con el Estado si sus accionistas, directores o representantes forman o formaron parte de la sociedad absorbida dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la sanción y durante el periodo de vigencia de la misma.

No se encontrará impedida de contratar con el Estado, sin embargo, la sociedad absorbente si ya no cuenta con la persona natural que la vinculaba con la sociedad absorbida sancionada, o si es que dicha persona hubiera dejado de formar parte de la sociedad absorbida antes de que le sea impuesta la sanción.

Prestaciones de más y de menos

DE LUNES A LUNES

Ricardo Gandolfo Cortés

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió a través de la Opinión N° 061-2014/DTN una consulta formulada por el Jefe de la Dirección de Aviación Policial de la PNP reiterando que las prestaciones adicionales de bienes y servicios ordenadas por una entidad a un contratista no pueden exceder, en conjunto, el límite del veinticinco por ciento del monto del contrato original, entendido como aquel suscrito como consecuencia del otorgamiento de la buena pro, en las condiciones establecidas en las bases y en la oferta ganadora, según la definición recogida en el numeral 14 del Anexo incorporado en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF.

En el mismo documento se señala que las reducciones de las prestaciones de bienes y servicios que disponga la entidad, a su turno, no pueden exceder, en conjunto, el límite de otro veinticinco por ciento respecto del mismo contrato original.

Por último, la DTN refiere que la normativa de contrataciones el Estado no ha previsto un cálculo conjunto del porcentaje de adicionales y de reducciones de las prestaciones de un contrato que se encuentren vinculadas entre sí, razón por la que el límite de las prestaciones adicionales que puede ordenar una entidad es independiente del límite de reducciones que esa misma entidad pueda disponer. El cálculo de ambos montos, por consiguiente, debe hacerse por separado.

La opinión se sustenta en los artículos 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017 y 174 de su Reglamento, en cuya virtud excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria, la entidad tiene la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales así como de disponer la reducción de otras prestaciones en bienes y servicios hasta esos porcentajes, calculados respecto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato y que la entidad, por su parte, cuente con la disponibilidad presupuestal para atenderlas.

Eso supone que el contratista, durante la fase de ejecución contractual, tiene que realizar obligaciones no pactadas originalmente o, en caso contrario, dejar de realizar obligaciones que sí fueron pactadas originalmente.

El proceso de contratación tiene tres fases: De programación y actos preparatorios, que comprende la definición de necesidades y aprobación del Plan Anual, el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, la aprobación del expediente de contratación, la designación del comité especial y la elaboración y aprobación de las bases. La fase de selección que comprende la convocatoria, el registro de participantes, la formulación y absolución de consultas y de observaciones, la integración de las bases, la presentación de propuestas, la calificación y evaluación y el otorgamiento de la buena pro. Finalmente, la fase de ejecución contractual que empieza con la suscripción del contrato y se extiende hasta su culminación cuando no quede pendiente ninguna obligación de ninguna parte.

El documento subraya que el cálculo de los porcentajes se hace respecto del contrato original, como queda dicho, y no del contrato actualizado o vigente, que, de conformidad con la definición del numeral 15 del Anexo incluido en el Reglamento, es precisamente aquél que se encuentra afectado por las variaciones, por los reajustes, prestaciones adicionales, reducciones así como por las ampliaciones o reducciones de plazo.

La consulta alude a un contrato de seguros en el que en atención al alta y baja de bienes es necesario incluir en la cobertura a nuevos bienes y retirar a otros. En ese contexto, se pregunta si el límite máximo o mínimo del señalado veinticinco por ciento por arriba y por abajo se puede obtener restando todas las reducciones del conjunto de adicionales. La respuesta es categórica y repite que la legislación aplicable no ha considerado esta modalidad de cálculo, exigiendo en cambio el cálculo separado, con el que, desde luego, se puede estar a favor o en contra.

En cualquier caso, es un asunto que invita a la reflexión y que con toda seguridad debe considerarse al elaborar el Reglamento de la nueva Ley de Contrataciones del Estado. Por de pronto, según lo dispuesto en el artículo 207 del Reglamento actual, como se sabe, sólo procede la ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando previamente se cuente con la certificación del respectivo crédito presupuestario y con la resolución correspondiente emitida por el titular de la entidad, pero fundamentalmente si los montos comprometidos, restándoles los presupuestos deductivos vinculados, son iguales o no superan el quince por ciento del monto del contrato original.

La Resolución de Contraloría N° 196-2010-CG define al presupuesto deductivo como aquella valoración económica de obras que estando consideradas en el alcance del contrato, no requieren ser ejecutadas, razón por las que serán suprimidas. El mismo dispositivo define al presupuesto deductivo vinculado como aquella valoración de esas obras que no se ejecutan pero que están directamente relacionadas con otras que se agregan, es decir, con otras prestaciones adicionales que responden, al igual que las que se suprimen, a la finalidad del contrato original.

El requisito de estar directamente relacionadas unas con otras probablemente distorsiona el mandato del Reglamento de la LCE pero ese es otro problema. Lo cierto es que en el caso de obras se permite, en alguna medida, el cálculo conjunto de prestaciones adicionales y reducciones, aquellas que suman y aquellas que restan, de más y de menos, opción que no está prevista para el caso de bienes y servicios, como lo confirma el pronunciamiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado materia de este comentario.

Demanda por modificaciones al diseño y prestaciones adicionales

Esta semana se difundió la noticia de que la Contraloría General de la República había demandado en la vía civil a funcionarios y servidores de Sedapal que habrían ocasionado un perjuicio económico al Estado por un monto superior a los 9 millones de nuevos soles durante la ejecución de una obra de ampliación y mejoramiento de diversos sistemas de agua potable y alcantarillado.

Según ha trascendido, en la acción de control efectuada se detectó que durante la etapa de elaboración y aprobación del expediente técnico se hicieron modificaciones al diseño cambiándose el sistema de funcionamiento hidráulico de la planta por gravedad, contemplado en el perfil inicial, a un sistema por bombeo y se incluyeron trabajos adicionales sin el debido sustento que no implican ninguna mejora en la obra.

Estos cambios y los mayores gastos, que incrementan los costos de operación y mantenimiento, a juicio de los auditores, debieron ser asumidos por el contratista por tratarse de un contrato regulado por el sistema de la suma alzada y bajo la modalidad del concurso oferta.

En la etapa de ejecución de la obra, por lo demás, se aprobó de manera irregular, según la Contraloría, un presupuesto adicional y otro deductivo vinculado, motivados por unas situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato que en realidad no se produjeron, ocasionando un daño patrimonial a la entidad, atribuible a los funcionarios y servidores demandados que no cumplieron con las obligaciones propias de sus cargos y no exigieron el cumplimiento cabal de las condiciones contractuales, de los términos de referencia, de las propuestas técnica y económica del contratista y del propio contrato suscrito, lo que denota, según se indica, la presunta responsabilidad civil razón que le da sustento a la demanda de indemnización por daños y perjuicios interpuesta por la Procuraduría Pública por el perjuicio ocasionado, la misma que ha sido admitida en el respectivo juzgado especializado en lo civil de Lima.

De conformidad con el artículo 40 del Reglamento de la LCE, el sistema a suma alzada se aplica cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación están totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia y en los planos y especificaciones técnicas. El postor formula su propuesta por un monto integral y por un determinado plazo. Por lo tanto, se aplica cuando sus tres elementos: objeto, precio y plazo, están perfectamente definidos. Si alguno de ellos cambia, por circunstancias ajenas al obligado a ejecutar la prestación, pues corresponde modificar también los otros elementos. Si alguno cambia, por causas atribuibles al obligado a ejecutar la prestación, no corresponde modificar los otros y el contratista debe asumir esa responsabilidad.

En este caso habrá que determinar dos cuestiones. La primera, si las modificaciones al diseño eran indispensables para alcanzar el objeto del contrato y, la segunda, si los presupuestos adicional y deductivo fueron efectivamente motivados por circunstancias imprevisibles detectadas con posterioridad a la suscripción del contrato. Si eso es así, no hay perjuicio alguno. Tampoco lo hay cuando lo invertido está en la obra y la beneficia por comparación respecto de lo que sucedería en caso contrario. Lo lamentable es que estas aclaraciones tengan que hacerse judicialmente. Eso complica la situación de todos, infunde temores y desalienta a otros funcionarios y servidores públicos que pudiesen estar tentados a tomar decisiones en favor de los proyectos que tienen a su cargo.

Último curso del Módulo 1 FIDIC

La Asociación Peruana de Consultoría informa que el lunes 10 y martes 11 de noviembre se dictará el último curso del Módulo 1 del programa sobre Uso Práctico de los Contratos FIDIC, en el Belmond Miraflores Park Hotel, de 8 de la mañana a 6 de la tarde, ambos días.

El Módulo 1, analiza los aspectos más relevantes del sistema de contratos FIDIC, utilizados a nivel nacional e internacional en los contratos privados y en contratos de obras públicas. El curso será dictado por el Dr. Pablo Laorden, único formador acreditado por la Federación Internacional de Ingenieros Consultores para hacerlo en español.

El número de asistentes es limitado y el último día para inscribirse es el miércoles 22 de octubre. Mayor información y/o detalles del evento se pueden obtener llamando a la Administradora de la APC, Irina Safra, al teléfono 4414182 o al correo administración@apcperu.org.

No debe renovarse la inscripción en el RNP

DE LUNES A LUNES

El artículo 252° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF y modificado mediante Decreto Supremo N° 138-2012-EF, establece, entre otras precisiones, que la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores tiene una vigencia de un año. Ese año empieza al día siguiente de la aprobación del trámite y termina el mismo día del año siguiente. El proveedor, sin embargo, puede iniciar el procedimiento de renovación dentro de los sesenta días calendarios anteriores a la fecha en que vence su inscripción, supuestamente para tener el tiempo suficiente para absolver cualquier observación y superar cualquier inconveniente que pueda producirse. En ocasiones, ese plazo resulta insuficiente. La buena noticia, empero, es que, una vez aprobada la inscripción o renovación, desde hace un par de años se obtiene electrónicamente la respectiva constancia directamente del portal institucional del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

El mismo artículo advierte que los proveedores son responsables de que su inscripción en el Registro se encuentre vigente desde el día en que formalizan su participación en un proceso de selección, en el acto de presentación de propuestas, en el de otorgamiento de la buena pro y en el momento de suscribir el contrato.

El artículo 46° de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, estipula que el Registro Nacional de Proveedores es único y tiene por objeto mantener actualizada la información general y relevante de los interesados en participar en los procesos de selección que convoquen las entidades al punto que sólo es posible intervenir en ellos si se está inscrito. Delega en el Reglamento la tarea de regular la organización, funciones y requisitos para el acceso, permanencia y retiro del RNP.

El artículo 9° de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017 y modificado por la Ley N° 29873, todavía vigente, refiere, a este respecto, que el Reglamento establece la organización, funciones y procedimientos del Registro, así como los requisitos para la inscripción y su renovación, la asignación de categorías y especialidades y la periodicidad con que se publicará la relación de sancionados. Este texto le encarga al Reglamento fijar las condiciones no sólo para la inscripción sino también para que ésta sea renovada. Es un avance, por de pronto, que la Ley N° 30225 –es decir, la nueva Ley– no aluda a este trámite de la renovación que en aras de la simplificación administrativa debería más bien eliminarse en cumplimiento de su propio artículo 46° que taxativamente prohíbe que el Registro Nacional de Proveedores se constituya en “una barrera de acceso para contratar con el Estado.”

El Reglamento no debería retroceder e insistir en obligar a todos los proveedores a renovar cada año su inscripción en el Registro. Se ahorraría gran cantidad de tiempo y dinero que es lo que paradójicamente siempre falta. Que se mantenga la posibilidad de ampliar o recuperar capacidades de contratación y especialidades y de inscribir cualquier otra modificación que afecte la información disponible. Pero nada más. Lo que hay que hacer es facilitar la mayor participación de postores y no crear trabas para restringirla.

EL EDITOR

Con la misma vara que mides serás medido

El tercer párrafo del numeral 46.2 de la nueva Ley N° 30225 señala que las empresas extranjeras reciben el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su país de origen en materia de contrataciones del Estado. El precepto recoge lo que ya se establecía de alguna manera en el artículo 252° del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF y modificado mediante Decreto Supremo N° 138-2012-EF, en el extremo en el que faculta a cualquier proveedor a comunicar de inmediato al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado cualquier trato discriminatorio en perjuicio de alguna empresa peruana en el exterior, pero limitado a la inscripción en algún registro equivalente al RNP. El OSCE dispone de sesenta días hábiles para verificar la denuncia. Si es positiva, procede a exigir a las empresas de ese país los mismos requisitos que se les obliga a cumplir a las peruanas. Si las empresas de ese país ya estuvieran registradas, las nuevas exigencias deberán cumplirlas al momento de renovar su inscripción.

Ojalá que en el nuevo Reglamento el elemental derecho a la igualdad de trato no esté reservado sólo al trámite de inscripción en algún registro equivalente al RNP porque lo habitual es que el trato discriminatorio se produzca en los procesos mismos, en las bases de los concursos y licitaciones, en las especificaciones técnicas y en los requisitos que se exigen a los postores. La reciprocidad no debe tener límites. Si te tratan mal, tu trata igual. Con la misma vara que mides, serás medido. Vas a ver cómo aprenden.

Hay casos en los que la experiencia de los proveedores se ajusta exclusivamente a aquella que puede adquirirse en el país que convoca el proceso. En otros se exige que los profesionales que se ofrecen como parte del plantel que desarrollará determinado servicio se encuentren inscritos y hábiles en el colegio profesional de ese país, trámite que encarece innecesariamente la propuesta y que obliga a incluir en las ofertas a profesionales del país que convoca y no del Perú. Y si, por ventura, uno se queja, le responden que puede registrar a sus especialistas en el colegio profesional del país que convoca el proceso. Lo que no le dicen es que eso podría hacerse si es que se gana la licitación o el concurso a efectos de ejecutar el trabajo. Pero no antes. No tiene sentido inscribir profesionales en un gremio cuando no se sabe si se va a ganar o no el proceso. Hacerlo encarece la oferta y le resta competitividad.

¿Cómo hacer para exigir a las empresas de un determinado país lo que en ese país les exigen a las empresas nacionales? Una forma es facultar a las entidades a incluir en sus bases y términos de referencia los mismos, similares o equivalentes requisitos que se exigen a las empresas peruanas pero aplicable naturalmente a todas las empresas extranjeras porque no habría forma de diferenciar y sólo exigírselos a las que provengan del país donde se ha recibido un trato discriminatorio.