El Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado ha absuelto, mediante la Opinión N° 069-2014/DTN, una
consulta que se le formula en relación a los alcances del impedimento
establecido en el inciso k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del
Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, inciso que, por lo
demás, se mantiene en el artículo 11 de la Ley N° 30225 promulgada el 10 de
julio de este año y que entrará en vigencia todavía el 2015, conjuntamente con
su Reglamento cuyo primer proyecto se está elaborando en estos días.
El inciso en referencia dispone, en un
lenguaje enrevesado, que están impedidos de participar en un proceso de
selección "las
personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares,
integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes
legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de
impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas
administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en
procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado
como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción;
conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su
Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o
titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea
superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el
tiempo que la sanción se encuentre vigente”.
El
Centro de Asesoría Empresarial y Gestión Pública S.A.C. pregunta si tal
impedimento también se extiende a las personas jurídicas que mediante una
fusión por absorción adquieran otra persona jurídica que se encuentre
sancionada administrativamente.
Según
la Dirección Técnico Normativa el inciso en realidad comprende dos
impedimentos. El primero es el que afecta a la persona jurídica cuyos
accionistas, directores o representantes formen o hayan formado parte de otra
persona jurídica sancionada, durante “los últimos doce (12) meses de impuesta
dicha sanción”. El segundo es el que afecta a la persona jurídica cuyos
accionistas, directores o representantes, actuando como personas naturales,
hayan sido sancionados con inhabilitación temporal o permanente para contratar
con el Estado.
Se
destaca la referencia a “los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción”
porque no es correcto decirlo así. Debería decirse “dentro de los doce (12)
meses siguientes de impuesta la sanción” o “en los doce (12) meses siguientes
de impuesta la sanción” si se quiere hacer alusión al período inmediato que
sigue al acto administrativo que inhabilita al contratista o simplemente “en
los últimos doce (12) meses” que comprenden desde el presente, desde el momento
de presentación de propuestas, hacia atrás. En fin, éste es un detalle
semántico, pero no por ello menos importante.
La
ley asume que los cargos y el porcentaje de participación que consigna permiten
tener cierta capacidad de decisión dentro de una empresa, razón por la que
restringe el impedimento a esos puestos y a ese cinco por ciento mínimo. La ley
no ha podido exigir que la persona natural involucrada tenga algún grado de
participación en la comisión de la infracción por cuanto el Tribunal de
Contrataciones del Estado no está facultado para determinar responsabilidades
individuales al interior de las personas jurídicas.
El
pronunciamiento, sin embargo, advierte que de conformidad con el Acuerdo de
Sala Plena N° 015/2013 el impedimento no se configura en el caso en que “la
persona jurídica ya no cuente con quien la vinculaba con el proveedor
sancionado o si es que éste había dejado de formar parte del proveedor
sancionado antes de que le sea impuesta la sanción.” En el primer supuesto, un
postor podía haber tenido entre sus accionistas, directores o representantes a
una persona natural que provenía de un contratista sancionado. Al no estar más
con ese postor, ya no lo inhabilita. Tampoco lo inhabilita, en el segundo
supuesto, aquel accionista, director o representante que dejó a un contratista
antes de que sea sancionado. Esa persona natural no trae la inhabilitación de
su antigua empresa porque nunca le alcanzó.
En cuanto a la consulta formulada, el OSCE
recuerda que según el artículo 344 de la Ley General de Sociedades N° 26887,
por la fusión dos o más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo
los requisitos que la propia ley establece. Una de las formas que adopta la
fusión es la de la absorción de una o más sociedades por otra sociedad
existente que origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o
sociedades absorbidas, en tanto que la absorbente asume, a título universal, y
en bloque, los patrimonios de las absorbidas. Los socios o accionistas de las
sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones
como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente.
Por lo tanto una sociedad que haya
absorbido a otra, que ha sido sancionada con inhabilitación temporal o
permanente, se encontrará impedida de contratar con el Estado si sus
accionistas, directores o representantes forman o formaron parte de la sociedad
absorbida dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de
la sanción y durante el periodo de vigencia de la misma.
No se encontrará impedida de contratar con
el Estado, sin embargo, la sociedad absorbente si ya no cuenta con la persona natural
que la vinculaba con la sociedad absorbida sancionada, o si es que dicha persona
hubiera dejado de formar parte de la sociedad absorbida antes de que le sea
impuesta la sanción.
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