Demanda por modificaciones al diseño y prestaciones adicionales

Esta semana se difundió la noticia de que la Contraloría General de la República había demandado en la vía civil a funcionarios y servidores de Sedapal que habrían ocasionado un perjuicio económico al Estado por un monto superior a los 9 millones de nuevos soles durante la ejecución de una obra de ampliación y mejoramiento de diversos sistemas de agua potable y alcantarillado.

Según ha trascendido, en la acción de control efectuada se detectó que durante la etapa de elaboración y aprobación del expediente técnico se hicieron modificaciones al diseño cambiándose el sistema de funcionamiento hidráulico de la planta por gravedad, contemplado en el perfil inicial, a un sistema por bombeo y se incluyeron trabajos adicionales sin el debido sustento que no implican ninguna mejora en la obra.

Estos cambios y los mayores gastos, que incrementan los costos de operación y mantenimiento, a juicio de los auditores, debieron ser asumidos por el contratista por tratarse de un contrato regulado por el sistema de la suma alzada y bajo la modalidad del concurso oferta.

En la etapa de ejecución de la obra, por lo demás, se aprobó de manera irregular, según la Contraloría, un presupuesto adicional y otro deductivo vinculado, motivados por unas situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato que en realidad no se produjeron, ocasionando un daño patrimonial a la entidad, atribuible a los funcionarios y servidores demandados que no cumplieron con las obligaciones propias de sus cargos y no exigieron el cumplimiento cabal de las condiciones contractuales, de los términos de referencia, de las propuestas técnica y económica del contratista y del propio contrato suscrito, lo que denota, según se indica, la presunta responsabilidad civil razón que le da sustento a la demanda de indemnización por daños y perjuicios interpuesta por la Procuraduría Pública por el perjuicio ocasionado, la misma que ha sido admitida en el respectivo juzgado especializado en lo civil de Lima.

De conformidad con el artículo 40 del Reglamento de la LCE, el sistema a suma alzada se aplica cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación están totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia y en los planos y especificaciones técnicas. El postor formula su propuesta por un monto integral y por un determinado plazo. Por lo tanto, se aplica cuando sus tres elementos: objeto, precio y plazo, están perfectamente definidos. Si alguno de ellos cambia, por circunstancias ajenas al obligado a ejecutar la prestación, pues corresponde modificar también los otros elementos. Si alguno cambia, por causas atribuibles al obligado a ejecutar la prestación, no corresponde modificar los otros y el contratista debe asumir esa responsabilidad.

En este caso habrá que determinar dos cuestiones. La primera, si las modificaciones al diseño eran indispensables para alcanzar el objeto del contrato y, la segunda, si los presupuestos adicional y deductivo fueron efectivamente motivados por circunstancias imprevisibles detectadas con posterioridad a la suscripción del contrato. Si eso es así, no hay perjuicio alguno. Tampoco lo hay cuando lo invertido está en la obra y la beneficia por comparación respecto de lo que sucedería en caso contrario. Lo lamentable es que estas aclaraciones tengan que hacerse judicialmente. Eso complica la situación de todos, infunde temores y desalienta a otros funcionarios y servidores públicos que pudiesen estar tentados a tomar decisiones en favor de los proyectos que tienen a su cargo.