Los organismos internacionales y las licitaciones de obras

DE LUNES A LUNES

El programa La Hora N que dirige Jaime de Althaus entrevistó el martes último a nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, a propósito de los convenios de encargo, de gestión, de asistencia técnica y de administración de recursos que algunas entidades suscriben con determinados organismos internacionales que tienen oficinas en el país para la administración de ciertos procesos de selección y eventualmente para la conducción y el gerenciamiento de sus respectivos contratos.

Durante la intervención quedó en evidencia que la fórmula se emplea para poder hacer evaluaciones más especializadas y calificar en detalle los documentos que presentan los postores, lo que es imprescindible en muchos procesos pero que cada vez es más difícil de hacer en el régimen de la Ley de Contrataciones del Estado a la que progresivamente le van retirando todas sus fortalezas y virtudes en aras de salvaguardar una supuesta objetividad que no conduce a nada y que más bien falsea resultados y conduce a empates masivos de desafortunadas consecuencias.

También quedó en claro que las obras caminan mucho mejor bajo la regulación de estos organismos internacionales porque las decisiones que se adoptan no están sujetas al ámbito de los controles que lamentablemente paralizan la inversión pública. Las normas aplicables, sin embargo, les obligan a reportar al ministerio de Economía y Finanzas, a la Contraloría General de la República y al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, lo que los pone a salvo de cualquier duda. Es verdad que en el pasado, en los orígenes de estos convenios, no existía esta obligación y por eso mismo desde estas líneas los combatimos hasta lograr, como en efecto se ha logrado, que se conviertan en herramientas muy útiles para hacer mejores procesos de selección.

EL EDITOR

Retrocediendo lo avanzado

Nueva modificación del Reglamento de la LCE

El martes 22 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo 080-2014-EF que modifica doce artículos del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

Sucursales extranjeras

La más importante de todas las reformas es la que afecta la forma de acreditar la capacidad máxima de contratación de las sucursales de las personas jurídicas extranjeras que intervienen en los procesos de selección a las que se les permitirá, en adelante, que lo hagan con el capital social, pagado e inscrito en los Registros Públicos o autoridad competente del país de origen conforme a las formalidades allí exigidas.

Hasta antes de este cambio, las sucursales de las personas jurídicas extranjeras, precisamente por ser domiciliadas en el país, recibían el mismo tratamiento que se les dispensa a las personas jurídicas nacionales y por consiguiente acreditaban su capacidad máxima de contratación con el capital social que tenían pagado e inscrito en los Registros Públicos del Perú.

Las únicas personas jurídicas extranjeras que continuarán acreditando como capital el depósito efectuado en una cuenta del sistema financiero nacional son aquellas, domiciliadas y no domiciliadas, sucursales y matrices, que provengan de países con los cuales el Perú no tenga vigente un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones en materia de contratación pública. En resumen, más facilidades para los que vienen de afuera, retrocediendo lo que se había avanzado en el pasado reciente en esta materia.

El dispositivo también amplía el plazo de antigüedad del valor referencial en consultoría de obras que ahora será igual que para ejecución de obras: seis meses. Incluye a la ejecución de obras entre los procesos que pueden convocarse en paquete y abre la posibilidad de que se presenten documentos con traducción sin valor oficial.

Introduce dentro de la situación de emergencia, a aquella que es declarada por el ente rector del sistema nacional de salud mediante Decreto Supremo con indicación de las entidades comprendidas, la vigencia de la emergencia y la relación de bienes y servicios que se requiera para enfrentarla. Incorpora dentro de los servicios personalísimos a los comprendidos en los Decreto Supremos 018-2002-PCM y 002-2008-DE/SG relativos a la contratación de asesoría legal para el patrocinio de funcionarios o servidores demandados administrativa, civil o penalmente por actos, omisiones o decisiones adoptadas en el ejercicio regular de sus funciones, entre otros.

En lo que respecta a la suscripción del contrato, se establecen nuevos plazos y procedimientos y se elimina la obligación de presentar la traducción oficial de todos los documentos que se acompañaron en la propuesta de una traducción certificada.

En cuanto al proceso sancionador se incluye como causal de suspensión del plazo de prescripción la disposición del Poder Judicial a través de una medida cautelar que así lo ordene.

Se precisa que la notificación que da inicio al proceso sancionador se hará al proveedor o proveedores en el domicilio consignado en el Registro Nacional de Proveedores y si éste ha caducado, en el domicilio consignado en el Documento Nacional de Identidad o en el Registro Único de Contribuyente, según el caso.

El nuevo Decreto Supremo faculta al Tribunal de Contrataciones del Estado a utilizar plataformas informáticas para la tramitación electrónica de los procedimientos que se someten a su competencia. Por último define a la “buena pro administrativamente firme” como aquella que se produce cuando habiéndose presentado un recurso de apelación, se publica en el SEACE una declaración que lo tiene como no presentado, inadmisible o improcedente; se publica en el SEACE la resolución que confirma la buena pro; o, finalmente, opera la denegatoria ficta.

Un Decreto Supremo posterior, el 081-2014-EF, publicado en el diario oficial el miércoles 23, dispuso que las modificaciones se aplican para las contrataciones cuyos procesos de selección se convoquen a partir de la entrada en vigencia del Decreto Supremo 080-2014-EF, esto es, a partir del mismo miércoles 23.

Mayor participación de supervisores en la Línea 2

El viernes apareció publicado en los diarios El Comercio y Gestión un pronunciamiento de la Asociación Peruana de Consultoría (APC) sobre la Línea 2 del Metro de Lima y Callao, haciendo un llamado a las autoridades para que la supervisión de esta inminente obra que comprometerá cerca de 6 mil 600 millones de dólares sea dividida cuando menos en tres tramos de obras civiles y electromecánicas y en un paquete adicional independiente para la supervisión del sistema automático de control de tráfico y suministro de material rodante, que es común a toda la línea y que obviamente no se puede trozar.

Según la APC, para ejecutar con éxito este proyecto, así como los que vendrán en el futuro de las siguientes líneas, es necesario fomentar la participación de profesionales y empresas nacionales en todas las fases de la construcción, operación y mantenimiento a efectos de desarrollar tecnologías y capacidades propias en el país y no depender siempre de las que provienen del exterior, posición con la que coincide plenamente PROPUESTA.

El pronunciamiento señala que todos los países que nos han antecedido en la ejecución de estos sistemas de transporte rápido masivo, incluso los de nuestra propia región, lo han hecho así, llevando adelante prácticas que garantizan el fortalecimiento de estas capacidades y aseguran la transferencia tecnológica que se logra al interactuar de manera conjunta con los profesionales y empresas extranjeras especializadas en estas disciplinas.

La Asociación Peruana de Consultoría reconoce que el sistema integral elegido para la obra, operación y mantenimiento hace imprescindible tener un solo concesionario, por los aspectos operativos involucrados más que por la construcción propiamente dicha, pero admite que no existe esta necesidad para el caso de la supervisión de las obras que si se dividen, como solicita, tal como se hizo para la Línea 1, se podrá cumplir con el propósito de desarrollar mayores capacidades nacionales, facilitar al Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Ositran) la administración de este contrato y lograr una mejor distribución del trabajo fomentando la mayor participación de profesionales y empresas nacionales actuando conjuntamente con las extranjeras en lo que fuere pertinente.

Ojalá que las autoridades procedan de esa manera, escuchando este pedido.

Entre la trinchera cubierta, el túnel elevado y la línea subterránea

A través de un artículo publicado en el diario El Comercio, el ex presidente Alan García Pérez se pronunció en relación al contrato que se suscribirá hoy lunes para la Línea 2 del Metro de Lima y Callao que tendrá una extensión de 35 kilómetros y un alto costo que según él, debería reducirse, cuando menos, en mil 500 millones de dólares, si es que, en lugar de hacer toda la línea subterránea, se combinan formas de construcción tales como la trinchera cubierta que es un túnel de poca profundidad, el túnel minero y la vía elevada “en algunas zonas, por ejemplo en el Callao, donde un túnel bajo el nivel del mar encuentra agua y enfrenta un gravísimo peligro en caso de sismo y tsunami.”

El ex presidente subraya que está bien construir más líneas pero no todas subterráneas salvo en las partes que sea necesario y no para inflar los precios porque “el error de ahora lo pagará el Estado de todos los peruanos.” Critica que se haya empezado con un proyecto referencial sin estudios profundos, con un solo postor y sin que ninguno de los otros postulantes haya podido plantear alternativas de construcción que aceleren o abaraten la obra. Cuestiona también que el Estado asuma los riesgos geológicos y arqueológicos a ciegas y que el contrato no tenga una cláusula de límites de responsabilidad por lo que ante el riesgo de que se detengan las obras el Estado tendría que pagar los adicionales como ocurrió en el Canal de Panamá.

Recursos y créditos

Por último hace un llamado a la Contraloría y al Congreso de la República para que verifiquen la situación financiera de las empresas concesionarias en lo que respecta a su capacidad para aportar recursos y buscar créditos así como para revisar el diseño, los precios y todo lo actuado hasta el otorgamiento de la buena pro.

Que se disipen las dudas

DE LUNES A LUNES

Los últimos días, coronados por la más importante celebración de la cristiandad, han estado muy intensos en lo que al mundo de las contrataciones públicas y las concesiones se refiere. El lunes 14 el mismo presidente de la República salió al frente de las críticas que en la víspera se habían formulado contra los convenios que celebran algunas entidades para confiar la administración de sus licitaciones y contratos en determinadas oficinas de los organismos internacionales que se dedican a estas tareas. Casi en simultáneo, como si se tratase de una acción coordinada o de respuesta rápida, se activaron los mecanismos destinados a acelerar los trabajos destinados a darle forma al proyecto de modificación de la Ley de Contrataciones del Estado que el mandatario ofreció en su último mensaje a la Nación y que, bien estudiado y analizado, podría presentar al Congreso de la República cuando vuelva al hemiciclo el próximo 28 de julio. En paralelo se discuten los cambios que deberían introducirse en el Reglamento, de un lado, para armonizar con los que se incorporarían en la propia LCE, y de otro, para engarzar rápidamente con la demanda del jefe de Estado de destrabar normas y acelerar procesos que, según declaró, es lo que le ha obligado al país a contratar tres mil millones de soles en los últimos tres años a través de esta modalidad. Estas reformas quizás puedan aprobarse muy pronto incluso mucho antes de que la propuesta de modificación de la Ley llegue al Parlamento.

Pero eso no ha sido todo. La presidenta del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado estuvo el miércoles en la Comisión de Fiscalización del Congreso y contestó diversas inquietudes de sus miembros. Especial preocupación manifestaron algunos representantes por las razones por las que el Estado siempre pierde los arbitrajes, lo que no es cierto según lo ha demostrado la Pontificia Universidad Católica del Perú en una exhaustiva investigación elaborada por su Centro de Arbitraje sobre la que volvemos a ocuparnos en esta edición en la que también abordamos los motivos por los que las entidades no inician mayormente estos procesos que son el mejor mecanismo para resolver los conflictos en la contratación pública.

Que todas estas dudas se disipen cuanto antes es el mayor anhelo de PROPUESTA en la Pascua de Resurrección con la que concluye esta Semana Santa.

EL EDITOR

Calidad, tiempo y plazo

El artículo 31 de la Ley de Contrataciones del Estado estipula que “el método de evaluación y calificación de propuestas que será establecido en el Reglamento debe objetivamente permitir una selección de la calidad y tecnología requeridas, dentro de los plazos más convenientes y al mejor costo total.” En tres líneas resume el objetivo de todo proceso de selección y no lo hace mal. Prioriza calidad, tiempo y costo, en ese orden. No alude a la mayor calidad sino a aquella requerida. Tampoco alude al plazo más breve porque se entiende que puede haber situaciones, como en el arrendamiento de inmuebles, en las que lo más conveniente eventualmente es el plazo más extenso. No menciona el costo más bajo sino el mejor, que puede ser lo mismo pero al entrar en consonancia con las otras dos variables que aparecen primero adquiere otra connotación. El país ya sabe lo que es contratar al que ofrece el precio más bajo y las funestas consecuencias que tuvo que pagar no quiere repetirlas. También sabe de sobra que lo barato sale caro.

Quizás una mejor redacción debería apuntar a la mayor calidad posible dentro de las limitaciones presupuestales de cada entidad. Porque lo importante, desde nuestro punto de vista, no es fomentar principalmente la mayor participación de postores sino que el Estado tenga dentro de lo posible, lo mejor.

Parámetro de calidad

En esa línea el valor referencial tiene un rol fundamental porque informa a los postores de la disponibilidad económica de la entidad con la que piensa financiar la prestación materia de la convocatoria. Y a los postores les sirva de parámetro para buscar la mayor calidad dentro de esas limitaciones. Si no hubiera valor referencial, no habría ningún parámetro y si encima, al evaluar la propuesta económica, se calificaría con la mayor puntuación a aquella que ofrece el monto más bajo, es evidente que la competencia en lugar de pretender la mayor calidad pasaría a buscar el menor precio como cuestión principal y eso terminaría arruinando todo el proceso y volviendo a ese período funesto donde las obras se paralizaban, los servicios no concluían, los bienes nunca terminaban de entregarse y los proveedores, habitualmente procedentes del exterior, concluían sus labores fugados del país.

Que el precio no incida

Si se elimina el valor referencial como parámetro para establecer rangos a fin de admitir o desechar propuestas lo único que cabe es que la oferta económica no tenga ninguna incidencia en la adjudicación del proceso y, en esa línea, que se conozca el precio sólo de aquel que haya obtenido el primer lugar en el orden de méritos elaborado como consecuencia de la evaluación de la propuesta técnica que, a su vez, no debe fomentar esos empates masivos que tanto daño han ocasionado en el pasado.

¿Quién gana los arbitrajes?

Los miembros de la Comisión de Fiscalización del Congreso le preguntaron a la presidenta del OSCE las razones por las que los contratistas siempre ganan los arbitrajes. La Pontificia Universidad Católica del Perú ha demostrado que eso no es verdad, pese a que el arbitraje, como se sabe, es el único mecanismo que tiene a mano el proveedor para reclamar lo que estima que le corresponde, a diferencia de la entidad que puede aplicar penalidades, resolver el contrato, ejecutar fianzas y hasta hacerlo inhabilitar, como se recuerda en esta misma edición.

El estudio, realizado sobre un universo de 400 laudos arbitrales elegidos de un total de 2 mil emitidos entre el 2003 y el 2012, revela que los contratistas en realidad ganan menos del 50 por ciento de lo que demandan y que las entidades ganan un porcentaje ligeramente superior, lo que evidencia que estas últimas ganan más de lo que pierden.

El Estado gana más que lo que pierde

Algún observador acucioso podría decir que eso es porque los proveedores por lo general piden más de lo que efectivamente quieren. Eso es cierto. No menos cierto es, sin embargo, que en el 25 por ciento de los casos, el contratista no gana absolutamente nada de lo que reclama. Y en estos casos, por lo tanto, las entidades ganan todo, enderezando la balanza y corrigiendo cualquier distorsión que podría generarse por mecanismo exógenos como el anotado.

En PROPUESTA pensamos que los contratistas deberían ganar en la mayoría de los casos porque, como queda dicho, el arbitraje se constituye en el único mecanismo que tienen para reclamar lo que estiman que les corresponde. Las cifras demuestran, empero, que no es así. O que, muchas veces reclaman lo que no les corresponde, o que, simplemente, a diferencia de lo que creen algunos, el Estado se defiende mejor que antes.

En cualquier caso, está claro que, contra lo que podría pensarse, el Estado no pierde todos los arbitrajes. Al contrario, gana más que lo que pierde.