Absurda pretensión de maniatar plazos y focalizar sedes de arbitrajes de obra

DE LUNES A LUNES

El lunes 2 de diciembre se presentó a la mesa de partes del Congreso de la República el Proyecto de Ley 9665/2024-CR a iniciativa del congresista Manuel García Correa, del Grupo Parlamentario de Alianza para el Progreso, con el objeto de modificar los artículos 35 y 53 de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071 a efectos de que, en concreto, los arbitrajes que se deriven de contratos de obra se lleven a cabo en el departamento donde éstas se ejecuten y para que el respectivo tribunal resuelva la controversia en un plazo no mayor de un año.

La norma pretende aplicarse sólo en aquellos departamentos en los que existan cámaras de comercio que tengan sus propios centros de arbitraje en el entendido de que éstos cuentan con el personal capacitado y multidisciplinario que garantiza la seguridad jurídica y la eficiencia.

El proyecto le encarga su implementación al ministerio de Justicia y Derechos Humanos a través de la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos y al Poder Ejecutivo para que apruebe el reglamento en un plazo no mayor de sesenta días calendario, contados a partir de la publicación de la nueva Ley, como condición de seguro para que entre en vigor.

La exposición de motivos reproduce un cuadro sobre la incidencia de los arbitrajes por materia que coloca en primer término a los arbitrajes que se derivan de contratos de servicios, luego a los de distribución, en seguida a los de adquisición de empresas, después a los de acuerdos de accionistas, acto seguido los de contratos de construcción, los joint ventures, los contratos laborales, los de protección de tratados de inversión, los contratos de préstamo, los de propiedad intelectual, los de contratos de licencias, los contratos de liquidación y finamente los contratos de confidencialidad.

Los arbitrajes en construcción, según esta muestra, comprenden tanto contratos privados como aquellos que se suscriben con el Estado a través de sus múltiples reparticiones. La iniciativa admite que el sector registra un alto número de litigios debido a su naturaleza proclive a las discrepancias que se explican por diversas razones entre las que menciona la nulidad de los contratos, la denegatoria de una o varias ampliaciones de plazo en ocasiones por un número de días con los que se alcanza el monto máximo de la penalidad por mora en la ejecución de la prestación lo que, a su vez, faculta a la entidad a resolver automáticamente el contrato.

De acuerdo a un estudio realizado por CDR Consulting junto con la Escuela de Negocios de la Pontificia Universidad Católica del Perú – Centrum, citado en la iniciativa, el principal problema de los arbitrajes en obras es el elevado costo junto con el progresivo incremento del tiempo necesario para resolver las disputas, debido a la mayor complejidad de las controversias que se ventilan en el sector, lo que hace que este mecanismo de solución de conflictos sea, a juicio de la propuesta, ineficiente.

Respecto de los costos de los arbitrajes es preciso indicar que todos los centros tienen tablas de honorarios en los que aparece lo que se cobra por administrar el proceso y lo que cobran los árbitros. Esos precios están en función de la cuantía de la controversia y no discriminan en razón de la materia. Un conflicto que se derive de tratados de inversión, de joint ventures, de préstamos, de patentes y licencias o propiedad intelectual o industrial, por mencionar algunos de los citados por el mismo proyecto, pueden alcanzar picos muy elevados y demandar pagos mayores de los que se generan como consecuencia de los contratos de construcción. Es verdad que las normas permiten reajustar esos honorarios en razón de la complejidad del caso pero ese es una prerrogativa que no es exclusiva de los procesos que se derivan de algún tipo de contrato que eventualmente puede tener sus propias complicaciones.

El tiempo que toman los arbitrajes, de otro lado, es un tema en permanente revisión precisamente porque las partes que demandan se quejan de que cada vez los procesos duran más. El asunto tiene que ver con la estrategia de la defensa que busca por todos los medios dilatar las actuaciones para que cuando se expida el laudo sean otros funcionarios del sector público o ejecutivos del sector privado los que reciban el golpe desde las filas de la parte demandada y no lo reciban los que en realidad causan los problemas que desencadenan en el pleito y que son precisamente los que terminan pateando y alargando el proceso lo más que puedan.

Contra esas maniobras se han diseñado algunas medidas. Una es la de evitar las recusaciones reiteradas y perversas. Yo mismo planteé y se incorporó en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado un artículo destinado a prohibir nuevas recusaciones para la parte que en un mismo arbitraje acumule tres recusaciones infundadas. No restringe ningún derecho porque si las recusaciones son fundadas la parte que las presente puede seguir formulando nuevas. Es una disposición que no se ha considerado aún en el proyecto de Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas, pero que debería incorporarse no solo a ella sino a la misma Ley de Arbitraje. También propuse, es cierto, que se limite los casos de anulación de laudos a las causales expresamente señaladas en la Ley de Arbitraje pero esta idea no prosperó y hasta ahora lamentamos la judicialización de los arbitrajes a través de esta clase de recursos malintencionados.

Lo que sí prosperó fue establecer un calendario de actuaciones arbitrales que la mayoría de instituciones tienen incorporadas en sus normas internas. Ese calendario se elabora sobre la base de las pretensiones que se reclaman y de las pruebas que se ofrecen ajustándose a las necesidades de esclarecer las posiciones de cada parte. Es una manera muy práctica de ajustar los tiempos a los requerimientos de cada caso en particular. No todos los procesos son iguales aun cuando la materia pueda ser la misma. No todas las controversias derivadas de contratos de construcción tienen las mismas actuaciones, las mismas audiencias y las mismas pruebas. Cada caso es un mundo totalmente distinto a los demás y por eso mismo es imposible sostener que pueden tener un plazo máximo de duración.

Las estadísticas del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima revelan que, en el último año, el 15% de los casos duraron menos de 6 meses, el 44% de los casos duraron menos de un año, el 21% de los casos duraron menos de año y medio, el 10% de los casos duraron menos de dos años y sólo el 10% de los casos duraron más de dos años. Estas cifras se mantienen muy similares en los últimos años lo que demuestra que es falso que los arbitrajes se extiendan durante mucho tiempo. Desde luego que hay procesos que duran más que otros y que en la mayoría de las veces ello ocurre por razones perfectamente justificadas. También es cierto que hay algunos casos que duran más sin razón alguna, pero esos son los menos. Las propias instituciones crean mecanismos para alentar la más rápida conclusión de las actuaciones.

Para el congresista García Correa no existe mucha diferencia en términos de procedimiento y conducción entre el arbitraje de construcción y los otros arbitrajes salvo en lo relativo a la complejidad técnica de las controversias, la cantidad de documentos que deben ser analizados y las discusiones jurídicas complejas, variadas y especializadas que requieren que los árbitros tengan un conocimiento previo y un grado de familiaridad con el sector. Esa particularidad exige, a su juicio, la implementación de varias medidas como las que propone. Tampoco es cierto. Los arbitrajes de construcción no difieren mucho de los otros. Hay casos mucho más complejos que exigen una mayor especialización en árbitros y peritos.

Lo ideal es que los árbitros que eligen las partes sean expertos en la materia que está en discusión o que cuando menos hayan participado en procesos relativos a ella. Eso facilita mucho el trámite del proceso. Es verdad que en la mayoría de procesos se requiere de una o varias pericias elaboradas por profesionales especializados en determinadas disciplinas pero ayuda mucho que los árbitros ya tengan conocimientos del asunto y familiaridad con el sector, tal como lo reclama el proyecto. Pero esa evidencia no distingue a los arbitrajes de construcción de los otros.

Menos aún el tema de la circunscripción donde se lleve el proceso. Los arbitrajes deben administrarse en las sedes de los centros elegidos por las partes. Eso de que unos arbitrajes tienen más documentación que revisar respecto de otros no resiste ningún análisis. Hay casos en que las partes o sus abogados presentan a los tribunales arbitrales documentos absolutamente innecesarios para la cabal comprensión del problema que confrontan, en la equivocada creencia de que los árbitros van a leerlos o entenderlos todos. La clave de un buen informe o escrito está en la capacidad de exponer una posición de la manera más clara, completa y sucinta posible. Utilizar todas las pruebas que se ofrecen y obtener el máximo provecho de ellas. No gana quien más documentos presenta porque no es una competencia de pesos y medidas sino de ideas y posiciones.

En la actualidad ni siquiera se requiere trasladar documentos de un lado a otro pues la mayoría de arbitrajes se llevan en línea a través de las distintas plataformas informáticas que habilitan las instituciones que los administran de manera que se torna totalmente irrelevante el domicilio de las partes. La mayoría de documentos que son susceptibles de utilizarse por lo demás están a disposición de todos en internet y pueden citarse sin necesidad de acompañarlos. Basta a menudo con consignar un link. De forma tal que el argumento de que debe llevarse el arbitraje en el lugar donde está la obra, no convence.

Las carreteras, por ejemplo, que comprenden más de una circunscripción, ¿Dónde llevarían el arbitraje? Las defensas ribereñas o los puentes que unen dos regiones o atraviesan un río que divide a dos departamentos, ¿dónde llevarían sus arbitrajes? A las dudas que esas inquietudes geográficas generan habría que agregar aquellas relativas a la capacidad de organización de los centros de arbitraje de provincias que con algunas excepciones no se encuentran en condiciones de atender procesos de gran envergadura, quizás no por falta de conocimientos sino básicamente por falta de experiencia.

Pretender maniatar el tiempo de duración de los arbitrajes de obra o focalizarlos en una determinada sede, ajena a la que voluntariamente hayan elegido las partes, es un abuso muy peligroso y absurdo que no se condice con el objeto de resolver mejor los casos.

Ricardo Gandolfo Cortés

Solución de controversias previas al perfeccionamiento del contrato

DE LUNES A LUNES

La nueva Ley General de Contratación Pública 32069 ha dispuesto que las discrepancias que surjan entre la entidad y los participantes o postores en los procedimientos de selección así como las que surjan en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdos marco, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación, a través del cual se pueden impugnar los actos dictados hasta antes del perfeccionamiento del contrato. No se pueden impugnar las contrataciones no sujetas a procedimiento competitivo ni las actuaciones que el Reglamento así lo establece. Sustancialmente se mantiene el mismo régimen vigente en la actualidad.

En atención a esa delegación, el proyecto de Reglamento ha señalado que no son impugnables los actos y actuaciones de la fase preparatoria incluyendo la interacción con el mercado y la estrategia de contratación; los actos y actuaciones de los proceso de contrataciones menores; las bases y su integración; las actuaciones referidas al registro de participantes; los actos y actuaciones de las etapas de negociación y diálogo competitivo; el puntaje en el factor de evaluación de diseño arquitectónico en los concursos de este tipo y urbanísticos; y los procedimientos no competitivos, tal como lo estipula en este último caso la propia Ley, incluyendo sus novedades.

El recurso de apelación solo puede interponerse después del otorgamiento de la buena pro; de la declaración de desierto; y de la publicación de los resultados de la adjudicación en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdos marco. La garantía por interposición del recurso de apelación debe otorgarse a favor de la entidad o del OECE, según corresponda, hasta por el 0.5% de la cuantía del procedimiento de selección o del ítem que se decida impugnar. En ningún caso la garantía es mayor de cincuenta UIT, lo que significa que no puede ser mayor de 257 mil 500 soles, salvo para el caso de las micro y pequeñas empresas cuyo límite es veinticinco UIT, o sea 128 mil 750 soles.

La garantía actualmente es del 3% del monto del valor referencial del procedimiento de selección o del ítem que se decide impugnar. El primer predictamen lo fijaba en 1% que ya era un porcentaje en mi opinión muy bajo porque alienta el reclamo. Reducirlo todavía más, al 0.5%, me parece un grave error que provocará una avalancha de recursos al punto que es posible que la mayoría de contratos ya no se adjudiquen en las entidades sino en el Tribunal, salvo que la reclamación no pueda ser resuelta por esta última instancia.

El recurso de apelación es conocido y resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado cuando se trate de procedimientos de selección cuya cuantía sea superior a cincuenta UIT y de procedimientos para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdos marco. El proyecto de Reglamento acota que en los procedimientos de selección competitivos según relación por ítems, incluso en los derivados de aquellos declarados desiertos, la cuantía total del procedimiento original determina la autoridad ante la que se presenta el recurso.

Los actos que declaren la nulidad de oficio u otros emitidos por la autoridad de la gestión administrativa o el titular de la entidad que afecten la continuidad del procedimiento de selección, distintos de aquellos que resuelven los recursos de apelación, solo pueden impugnarse ante el Tribunal de Contrataciones del Estado. El Reglamento preceptúa que esta regla se aplica con independencia de la cuantía del procedimiento de selección competitivo para la declaratoria de nulidad de oficio o la cancelación del procedimiento. Ambos recursos se interponen ante el Tribunal de Contrataciones del Estado.

En los demás casos, el recurso será conocido y resuelto por la autoridad de la gestión administrativa de la entidad, la que verifica que en las actuaciones del recurso no participen quienes hayan intervenido en el mismo procedimiento de selección. En el caso de las compras corporativas, compras por encargo y compras centralizadas, las atribuciones de la entidad son ejercidas por aquella que conduce el procedimiento de selección correspondiente.

El recurso interpuesto deja en suspenso el procedimiento de selección hasta que sea resuelto, siendo nulos los actos posteriores practicados hasta antes de la expedición de la respectiva resolución.

La resolución que resuelve el recurso de apelación agota la vía administrativa. Procede la interposición de la acción contencioso-administrativa contra lo resuelto en última instancia administrativa sin suspender su ejecución.

En el caso de que la entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado no resuelvan ni notifiquen sus resoluciones dentro del plazo establecido en el Reglamento, los interesados considerarán denegados sus recursos, pudiendo interponer la acción contencioso-administrativa contra la denegatoria ficta dentro del plazo legal correspondiente, debiendo la entidad que no resolvió el recurso de apelación devolver la garantía que se hubiere presentado.

El Reglamento agrega que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella en los procedimientos de selección competitivos debe interponerse, como máximo, dentro de los ocho días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro a través del Pladicop, que es la Plataforma Digital para las Contrataciones Públicas que reemplaza al actual SEACE.

En los casos de concurso y licitación pública abreviados, selección de expertos y comparación de precios, la apelación se presenta dentro de los cinco días hábiles siguientes al día en que se notifica el otorgamiento de la buena pro. En el caso de subasta inversa electrónica, el plazo para la interposición del recurso de apelación es de cinco días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, salvo que su cuantía corresponda a la de una licitación o concurso públicos, en cuyo caso el plazo es de ocho días hábiles.

En caso de implementación, extensión de vigencia o incorporación en los catálogos electrónicos de acuerdo marco, el plazo para la interposición del recurso de apelación es de ocho días hábiles contados desde la publicación de los resultados.

El plazo para interponer el recurso de apelación en el caso de un procedimiento de selección derivado de uno declarado desierto se rige por las disposiciones del nuevo procedimiento de selección convocado.

Los plazos indicados resultan aplicables a todo recurso de apelación, sea que se interponga ante la entidad contratante o ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, según corresponda.

La interposición del recurso de apelación no suspende la incorporación de proveedores a los catálogos electrónicos de acuerdo marco ni la extensión de sus vigencias. La entidad contratante o el Tribunal de Contrataciones del Estado informan de la interposición del recurso de apelación a través de su registro en la Pladicop, hasta el día hábil siguiente.

El trámite del recurso ante la entidad es el siguiente: Se presenta en la Pladicop, se acumulan si hay varios recursos, se corre traslado a los postores que puedan tener interés directo, al día siguiente hábil. Estos absuelven el traslado en no más de tres días hábiles y la entidad resuelve con la absolución o sin ella.

Las partes formulan sus pretensiones y ofrecen sus medios probatorios en su primer escrito. La determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo allí expuesto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que contribuyan a la resolución del caso. Al interponer el recurso o al absolverlo, el impugnante o los postores pueden solicitar el uso de la palabra, actuación que se realiza dentro de los tres días hábiles siguientes de culminado el plazo para la absolución del traslado del recurso de apelación.

La entidad resuelve y notifica la apelación en un plazo no mayor de diez días hábiles contados a partir del día siguiente de la presentación del recurso o la subsanación de las omisiones y/o defectos advertidos. A efectos de resolver el recurso, la autoridad de la gestión administrativa cuenta con la opinión del área legal y del área técnica cautelando que no intervengan los servidores que participaron en el procedimiento de selección.

El trámite del recurso ante el Tribunal es el siguiente: Al día hábil siguiente de su presentación o de la subsanación de las omisiones, el Tribunal notifica a efectos de que la entidad registre su posición en un plazo no mayor a tres días hábiles y el postor o los postores que pudieran encontrarse afectados absuelven el traslado. En la misma fecha, el expediente es remitido a la Sala con la programación de la audiencia que debe efectuarse en un plazo no menor de tres ni mayor de cinco días hábiles desde esa notificación.

Las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el primer escrito que presenten y sobre esa base se determinan los puntos controvertidos sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven al esclarecimiento de los hechos. La Sala puede solicitar mayor información  a la entidad, al impugnante o a terceros para mejor resolver antes o después de la audiencia pública, con lo que prorroga el plazo de evaluación por el término necesario, que no excede de diez días hábiles contados desde que el expediente es recibido en Sala.

Al día siguiente de recibida la información adicional, de realizada la audiencia pública o de vencido el plazo se declara el expediente listo para resolverse. Los escritos que se presenten con posterioridad ya no se consideran para fundamentar la resolución salvo decisión debidamente motivada de la Sala. El Tribunal expide la resolución dentro del plazo de cinco días hábiles y la notifica a través del Pladicop a más tardar al día siguiente hábil de emitida.

Ricardo Gandolfo Cortés

APEC y el Centro de Convenciones

DE LUNES A LUNES

Según todos los medios de comunicación la cumbre económica más importante de la región Asia – Pacífico que se desarrolló en el Perú recientemente estuvo marcada por importantes negociaciones y por la suscripción de nuevos acuerdos comerciales que incidirán en el futuro de los países miembros de APEC así como de nuestro propio país, de manera particular, al ser sede por tercera vez de este evento de trascendencia global, congregando a los líderes de las 21 economías de la región que llegaron a Lima. Desde luego, ello no hubiera sido posible ahora, de no existir el imponente Centro de Convenciones que fue el escenario donde se celebraron las principales reuniones.

El Centro de Convenciones está enclavado en una zona exclusiva que incluye  a la Biblioteca Nacional, al Museo de la Nación y al Gran Teatro Nacional, que también fue escenario de varias sesiones. También forman parte del conglomerado el Complejo Administrativo del Sector Público Pesquero y del edificio del Banco de la Nación que originalmente fue empleado de manera transitoria, este último, para albergar las oficinas de los funcionarios de los países que asistieron en el 2015 a la Junta Anual de Gobernadores del Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional, de manera que todos ellos tuvieron todos los eventos y sus áreas administrativas en un solo lugar de forma tal que podían ir de un lado a otro a pie. Esa previsión de construir para superar las necesidades del momento pero pensando en el futuro es lo importante para optimizar el gasto.

Lo rescatable aquí en materia de eventos y convenciones es que APEC tuvo también todo concentrado en un solo lugar lo que distingue al Centro de Convenciones de cualquier otra plaza en el mundo destinada a eventos de esta naturaleza. En buena hora. Como se recordará, se construyó expresamente para que el Perú fuese sede de la reunión del FMI y del Banco Mundial, cumpliendo el país con el compromiso de tenerlo listo para ese cónclave en su plazo, dentro del costo programado y bajo el imperio de la legislación nacional sin recurrir a ninguna fórmula como esas de las que se echa mano en la actualidad con el único objeto de eludir los controles y procedimientos estandarizados sin advertir que, quizás por eso mismo, las obras terminan superando varias veces sus propios presupuestos.

El Centro de Convenciones de Lima es una de las obras de infraestructura que más galardones ha recibido a nivel mundial por su diseño, construcción, equipamiento y funcionalidad. Los premios que ha ganado, ubicado en el primer lugar, son el Architecture Masterprize 2019 en la categoría de Arquitectura Institucional, que califica la excelencia e innovación del diseño, en competición con 65 países; el American Architecture Prize 2017 en la categoría de Diseño Arquitectónico, en competición con 68 países; y el International Congress and Convention Association (ICCA) en el 2016. Ha sido finalista en el World Architecture Festival 2017 en la categoría de Mixed-Use, en competición con 60 países; en el WAN 2017 en dos categorías Civic Buildigs y Concrete in Architecture, en competición con 1500 proyectos; en el Archmarathon 2017 en la categoría Arte y Cultura en competición con 42 proyectos; y en el FAD 2017 en la categoría Artes y Diseño, en competición con 463 obras.

Igualmente ha obtenido reconocimientos de la Cámara de Comercio Peruano-Canadiense en el 2015 por su excelente infraestructura; y en el año 2017 en los Estados Unidos como importante destino de reuniones internacionales como lo reportó el Mincetur. El Centro de Convenciones de Lima es el más grande e imponente de América del Sur. Hasta antes de su construcción las grandes cumbres en el Perú tenían que realizarse en hoteles, en el Jockey Plaza o en el Museo de la Nación.

Para muestra un botón. Un año antes de la inauguración del Centro de Convenciones se realizó en Lima la XX Conferencia Internacional COP20 y la X Conferencia del Protocolo de Kioto que es el órgano ejecutivo de la Convención Marco de las Naciones Unidas para el Cambio Climático. Se desarrolló desde el 1 al 14 de diciembre del 2014. Se gastaron 54 millones de dólares para recibir a los representantes de 194 países. Las instalaciones comprendieron una gran carpa, una sala plenaria para mandatarios y un centro de reuniones, todo ello sobre un área de 90 mil metros cuadrados en una explanada de la Comandancia General del Ejército, conocido como Pentagonito. Se levantó solo para el evento y se desmontó ni bien éste concluyó. Todo ese dinero se extrajo de tesoro y nunca se recuperó.

El Centro de Convenciones tiene un área construida muy similar y tuvo un costo de 500 millones de soles, lo que arroja, dicho sea de paso, un metro cuadrado equipado que no llega a los 6 mil soles, un valor que está por debajo del precio de las edificaciones de vivienda en la zona, en el distrito de San Borja. Ese monto de 500 millones de soles equivale a 132 millones de dólares lo que significa que con un poco más del doble de lo gastado en un solo evento en el 2014 el país ha logrado hacerse de una edificación única en el mundo que le va a permitir ahorrar todo ese dinero para organizar una infinidad de reuniones de toda índole. Hasta la fecha el Centro de Convenciones ha sido en efecto anfitrión de más de mil eventos nacionales e internacionales que le han permitido a Lima posicionarse como una sede ideal para este tipo de reuniones que por lo demás incrementan de manera sustancial, según el ministerio de Comercio Exterior y Turismo, el número de visitantes procedentes de fuera en un segmento de alto consumo que le generan al país ingresos superiores a los 42 millones de soles anuales, considerando un promedio de 35 congresos con cerca de 20 mil participantes en total cada año.

Si a ello se agregan los acuerdos y convenios que como consecuencia de estos eventos celebra el Perú como los países que nos visitan, como ha ocurrido en la última cumbre de APEC pues se comprenderá cabalmente todo los beneficios que el Centro de Convenciones le reditúa a la nación. Solo los ingresos para el país por este foro se estiman en 50 millones de dólares y los beneficios adicionales en el sector turismo y servicios se calculan en alrededor de 20 millones de dólares. Esta proyección resalta el potencial del foro como impulsor de crecimiento económico y desarrollo integral para el país. Nada de ello hubiera sido posible si no existiría el Centro de Convenciones de Lima.

Ricardo Gandolfo Cortés

En defensa de las indispensables pericias

El Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú emitió un rotundo pronunciamiento hace un par de años a propósito de la necesidad de que solo profesionales especializados y con experiencia en cada materia efectúen pericias técnicas. En esa oportunidad el órgano gremial expresó su discrepancia respecto de las acciones que se adoptan en contra de sus afiliados que desarrollan sus actividades profesionales en diversas entidades y empresas del sector público y privado y en perjuicio de sus carreras y de su futuro. El pronunciamiento lamentablemente mantiene permanente actualidad.

El manifiesto puso especial énfasis en las auditorías con las que se persigue a los ingenieros que suscriben opiniones en el libre ejercicio de su profesión y que son cuestionadas por colegas que no tienen ni la especialidad ni la experiencia requerida. Con toda razón el colegio señaló que era inaceptable que se quiera hacer a los ingenieros responsables de múltiples acusaciones sin examinar en detalle los supuestos indicios con los que sin mayor fundamento los involucran en investigaciones en las que distraen su tiempo y dilapidan sus ahorros. La gran mayoría de esos procesos concluyen después de varios años declarando la inocencia de los profesionales comprometidos en ellos sin que obviamente nadie los indemnice ni les devuelva los costos y el tiempo perdido en su defensa, motivo por el que muchos especialistas se abstienen de suscribir documentos importantes o de emitir informes indispensables para que las obras y proyectos no se detengan.

El Consejo solicitó entonces que todas las acusaciones se sustenten en peritajes técnicos elaborados por profesionales con experiencia en la especialidad materia del examen, requisito indispensable para suscribirlos conforme a la Ley de Creación del Colegio de Ingenieros del Perú, institución que cuenta con un Centro de Peritaje, como otros que operan en el país, que presta servicios en forma confiable, eficiente y transparente y que le garantiza a la sociedad informes elaborados sobre la base de sólidos valores éticos y morales.

La misma Ley dispone que las autoridades judiciales y los tribunales de la República no acepten la intervención en calidad de asesores técnicos o peritos en temas de ingeniería, de personas que no tengan título profesional registrado ni certificado de habilidad expedido por el CIP con la indicación de la especialidad de que se trata.

La Ley 31500 ha precisado que para el desarrollo del control concurrente al que la norma le ha dado carácter vinculante se debe contar con profesionales especializados y con experiencia en la obra o servicios que estén en revisión y en los temas vinculados a la naturaleza de la materia que garanticen una efectiva labora del Sistema Nacional de Control con lo que le asegura a la ciudadanía que estas labores no van a estar en manos de quienes no tienen la formación, ni la experiencia específica necesaria para acometerlas.

Es hora de que se cumpla con esta importante disposición.

Confirmaciones y acreditaciones de árbitros

DE LUNES A LUNES

El artículo 77.6 de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas establece que para desempeñarse como árbitro o como adjudicador en una controversia se requiere formar parte de las nóminas de una institución arbitral o de un centro de administración de juntas de prevención y resolución de disputas que se encuentre en el registro del OECE, o ser confirmado por la respectiva institución arbitral o centro de prevención y resolución de disputas si es que el profesional propuesto no forma parte de sus nóminas.

Esta última posibilidad, la de ser confirmado si no está en las nóminas, es una propuesta que yo hice y que está recogida en la página 22 de la exposición de motivos del predictamen conjunto que sirvió de sustento a la Ley. Se acogió el planteamiento. En  buena hora.

El proyecto de Reglamento que se ha sometido a consideración de la opinión pública estipula en el artículo 358.3 que las partes pueden proponer árbitros distintos a los que forman parte de las nóminas de la institución arbitral elegida, siempre que formen parte de las nóminas de otra institución arbitral que se encuentre en el REGAJU, que es el Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas del OECE.

Este último agregado no está contemplado en la Ley y de haber querido el legislador que solo arbitren en contratación pública los profesionales inscritos en alguna institución acreditada lo hubiera dicho. Al no decirlo, y limitarse a decir que si no forma parte de las nóminas de una institución o de un centro, en el caso de los adjudicadores, basta que el propuesto sea confirmado por la respectiva institución o centro.

Es verdad que la Ley, en el artículo 77.8, advierte que los impedimentos para desempeñarse como árbitro o adjudicador se fijan en el Reglamento, dispositivo que también puede establecer requisitos adicionales para desempeñarse como árbitro o adjudicador. Esos requisitos adicionales en cualquier caso no deberían, creo yo, restringir un requisito que ya ha contemplado la propia Ley. Establecer requisitos adicionales no es lo mismo que restringir o agregar limitaciones a algún requisito que ya ha creado la Ley.

Por lo demás, el espíritu de la apertura a favor de quienes no están en las nóminas para que puedan actuar con su sola confirmación es el de ampliar el universo de profesionales susceptibles de ser elegidos como árbitros o adjudicadores incluso, y yo diría de manera preferente, hacia aquellos que no están inscritos en ningún registro y que, dicho sea de paso, quizás no tengan ningún interés en ser árbitros o adjudicadores, pero que eventualmente pueden ser convocados para dilucidar una controversia particularmente compleja vinculada a la especialidad que han desarrollado y ejercido a lo largo de los años.

¿Por qué privarle al país del aporte que con toda seguridad le daría ese experto integrando un tribunal que probablemente gracias a su concurso podría desarrollar un extraordinario proceso y emitir un excelente laudo? Ese profesional no tiene que estar inscrito en ninguna nómina. Basta que una vez designado sea evaluado por la respectiva institución o centro y sea aprobado. Si se va a confiar en las instituciones y en los centros para que ellos determinen quienes están capacitados para formar parte de sus nóminas también hay que confiar en ellos para que determinen quienes pueden ejercer sus funciones a través de la confirmación para un caso determinado.

Adviértase que la confirmación no incorpora al profesional en cuestión dentro de la nómina de la institución o centro. Simplemente lo habilita para actuar en el proceso para el que ha sido designado. Desde luego su desempeño le servirá para inscribirse más adelante si es que así lo desea. Es probable que no lo quiera, pero ese detalle es intrascendente. Lo importante es permitir que los más capacitados puedan contribuir a esclarecer reclamaciones de especial dificultad o de disciplinas que ellos dominan mejor que otros.

Ojalá pueda corregirse ese sustancial detalle en el Reglamento que finalmente se apruebe.

El inciso c) del artículo 77.7 de la Ley establece, de otro lado, que para ser árbitro único o presidente de un tribunal arbitral se debe “ser profesional en derecho con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas.” Previamente el acápite b) ha indicado que para ser árbitro, sin entrar en mayor precisión, se debe tener experiencia no menor de tres años en el sector público o en el sector privado desempeñándose en materia de contratación pública o como árbitro o secretario arbitral en casos bajo el imperio de esta normativa.

Debe colegirse que este requisito mínimo se aplica al árbitro que cada parte elige o que alguna institución designa de manera residual. Para que el árbitro se conduzca como árbitro único o presidente de un tribunal arbitral no se incrementa la experiencia a acreditarse, que sería lo lógico, sino que se le agrega la necesidad de probar esas famosas tres especialidades. Como si ellas conviertan al profesional en un árbitro diestro en resolver cualquier clase de conflictos.

Según el artículo 358.2 del proyecto de Reglamento para ser árbitro único o presidente de tribunal “se requiere que el profesional abogado cuente con estudios de especialización en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas.” La experiencia de tres años se acredita con la actividad desarrollada, como muy bien indica el inciso b) del citado artículo 77.7 de la Ley. Las especialidades también deberían acreditarse con una experiencia mayor, como mayor es la experiencia que se les exige a las instituciones para que puedan administrar arbitrajes de controversias surgidas en contratos no menores de 20 mil UIT, esto es, para contratos de 103 millones de soles o más. Esas instituciones deben contar con no menos de 10 años de experiencia en la organización y administración de procesos arbitrales y no de 5 años como se les pide a las demás.

 El mismo artículo 358.2 agrega que cada especialidad puede ser acreditada con “estudios concluidos de doctorados o maestría en materias relacionadas, o capacitaciones o postgrados brindados por universidades o colegios profesionales no menores a ciento veinte horas lectivas en cada una” o “acreditar docencia universitaria en dichas materias, como mínimo dos años o cuatro semestres o doscientas cuarenta horas académicas.” La experiencia que se ha considerado de manera fundamental para las instituciones y centros no se ha considerado en absoluto para el caso de árbitros únicos y presidentes de tribunal.

Desde mi punto de vista es un error exigir que los árbitros únicos o presidentes de un tribunal arbitral tengan que tener esas especialidades. Así lo manifestamos en su momento y así lo hemos manifestado siempre. La objeción que formulan quienes defienden las especialidades es que se trata de cautelar la correcta administración de los procesos y evitar que los laudos y las decisiones de los colegiados no se sustenten en normas ajenas al mundo de la contratación pública como era frecuente en la época auroral de fines de los noventa. Ese riesgo es inconcebible ahora porque quienes acumulan quince o veinte años de experiencia arbitrando bajo el imperio de esta legislación evidentemente ya no cometen ni pueden cometer estos deslices.

La disquisición ya es intrascendente porque la Ley ha conservado las especialidades y para las mayorías, que desconocen la realidad de los hechos, ellas son indispensables. Si ello es así, lo único que queda es hacer que esos requisitos sean lo menos restrictivos posible y ese objetivo solo se logra permitiendo que las especialidades se acrediten con el trabajo profesional realizado de la misma manera con que se acreditan los tres años de experiencia que se pide a los árbitros en general.

No escapará al criterio del legislador que en el pasado, cuando se incorporó esta exigencia de las especialidades se permitía acreditarlas con estudios, con docencia y/o con experiencia. Es más, yo mismo nunca he seguido estos cursos pero sí he dictado varios para institutos, otros para colegios profesionales y otros más para universidades donde hasta hoy enseño en los programas de las escuelas de postgrado. En la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional de Ingeniería he dictado durante 15 años en la maestría de Gestión de la Construcción y sin embargo eso en la actualidad no sirve. Para inscribirme en la antigua lista para designaciones residuales del OSCE me bastó siempre mi ejercicio profesional que ya es de más de 40 años. Con el nuevo régimen, eso tampoco sirve.

Exigir estudios me parece igualmente un exceso del proyecto de Reglamento. Esta norma regulatoria puede crear requisitos adicionales pero no puede discriminar la forma de acreditar los que ya establece la Ley, imponiendo restricciones como la de marginar a los árbitros que no han llevado esos estudios o que no ejercen docencia en absolutamente las tres especialidades señaladas así tengan una abultada experiencia.

Como lo anotamos hace poco, no permitir acreditar las especialidades con la experiencia laboral acumulada en el tiempo puede terminar reduciendo considerablemente el número de profesionales competentes para resolver los conflictos que se presenten en materia de contratación pública, el mismo fenómeno que se tuvo cuando se implementó el régimen único de exámenes de conocimientos que debió postergarse hasta por dos años para evitar el colapso del sistema arbitral.

En el arbitraje lo que importa es la experiencia de los profesionales que arbitran. Una medida como la propuesta en el proyecto de Reglamento eliminará a muchos destacados profesionales que estarán impedidos de desempeñarse como árbitros únicos o presidentes de un tribunal arbitral y como siempre el que saldrá perdiendo es el país que se privará de su valioso aporte. La solución es permitir que esas especialidades se documenten con la experiencia laboral acumulada en el ejercicio profesional, bien sea como árbitros o como abogados. La fórmula es atraer y no ahuyentar como decimos siempre.

Ojalá pueda corregirse este otro detalle y no limitar la acreditación que la Ley no ha restringido.

Ricardo Gandolfo Cortés

Nuevos sistemas de entrega de obras y consultorías

DE LUNES A LUNES

El artículo 171 del proyecto de Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas establece que cada entidad determina el sistema de entrega de la obra, que puede ser hasta de seis tipos. Sobre el sistema de obra la exposición de motivos del texto propuesto anota que existe la necesidad de modernizar y optimizar los procesos de contratación de consultoría y ejecución de obras en el país, reconociendo que el uso de los sistemas de entrega tradicionales, como los de sólo diseño o sólo construcción, y en menor proporción el diseño y construcción, conocidos como concurso oferta o modalidad llave en mano con elaboración de expediente técnico, en la actual Ley de Contrataciones del Estado, es limitado comparado con los sistemas de entrega utilizados internacionalmente. Se ha llegado a la conclusión de que los sistemas de entrega tradicionales no responden a las necesidades de las obras de alta complejidad y/o situaciones en las que la agilidad y la colaboración temprana son esenciales para la ejecución. Deducción que personalmente no comparto pero que sirve de base para el desarrollo normativo próximo a entrar en vigencia.

El primero de estos tipos es el denominado “solo construcción” en el que como su nombre lo indica solo se contrata la ejecución de la obra, una vez que se cuenta con el expediente técnico aprobado. La responsabilidad del contratista es naturalmente por aquello que él hace. Es el sistema más extendido y más lógico porque sigue la secuencia natural de las cosas. Primero se hacen los estudios y cuando éstos están totalmente aprobados se convoca la construcción. Lo ideal es tener un buen presupuesto para el diseño porque eso garantiza una mejor obra. No es frecuente tener partidas suficientes para hacer todas las perforaciones y ensayos y para analizar todas las muestras que se extraen, razón adicional para que los estudios tengan que irse ajustando a las necesidades prácticas de las obras durante la ejecución, como sucede incluso con los proyectos que cuentan con un financiamiento completo.

El segundo tipo es “diseño y construcción”. Aquí el contratista elabora el expediente técnico y ejecuta la obra. La entidad tiene menor riesgo de diseño y se recomienda utilizar para los saldos de obra. No es la mejor solución porque el contratista puede encontrarse tentado a colocar en el estudio elementos que puedan abaratar sus costos y no siempre mejorar la calidad de la obra. Depende en gran medida de los controles que puedan establecerse para evitar esos riesgos.

El tercero es “diseño, construcción, operación y mantenimiento” en el que en adición al expediente técnico y a la ejecución de la obra el contratista también asume el funcionamiento y la conservación del proyecto considerando su vida útil. Exige una supervisión directa y permanente para evitar que el contratista pretenda colocar menos materiales y menos equipos en los tiempos estipulados con cargo a ocultar sus deficiencias a lo largo de la ejecución. Creo que puede aplicarse para casos muy puntuales con un alto nivel de control.

El cuarto es “gestión del diseño y construcción al riesgo” en el que el contratista selecciona a los subcontratistas para la elaboración del expediente técnico, la ejecución de la obra y cualquier otra prestación que se hubiere previsto como parte de su alcance, asumiendo la responsabilidad por la entrega de la obra. Está reservado para proyectos de alta complejidad que requieren que el contratista se involucre desde las instancias más tempranas en gestionar la definición del alcance de las labores de los subcontratistas, la documentación del diseño y la ejecución de las obras. Es como un Project Management Office al que se le encarga todo el proceso y que virtualmente sustituye a la entidad.

El quinto tipo de entrega es “gestión del diseño y construcción de agencia” en cuyo desarrollo el contratista es un consultor que se encarga de administrar la selección de los contratistas que ejecutan la obra, sin asumir la responsabilidad por sus resultados. Proporciona asesoramiento, coordinación, planificación, gestión y supervisión del costo y tiempo, sin perjuicio de otras actividades que se establezcan en su contrato. Este sistema de entrega, según el Reglamento, se utiliza en proyectos de alta complejidad, cuya definición no puede estar a cargo de sectores y profesionales totalmente ajenos a las especialidades comprometidas en tales obras. Como hemos señalado en otras oportunidades la alta complejidad es una calificación que trae ahora consecuencias jurídicas muy importantes y por eso mismo su asignación a cualquier proyecto debería estar a cargo de profesionales muy experimentados en cada disciplina a través del Colegio de Ingenieros del Perú.

El sexto tipo es “entrega integrada de proyecto o alianza” en el que la entidad y uno o varios contratistas comparten los riesgos y la toma de decisiones, respecto al alcance, diseño, adquisiciones, ejecución de obra en cooperación mutua. La gestión del proyecto es conjunta y todos tratan de participar en las ganancias y pérdidas de la obra. Todos firman un contrato multilateral que puede incluir la formulación del proyecto de inversión. En lo particular desconfío de esas fórmulas en las que todos ganan y todos pierden sustentadas en la colaboración mutua. Habitualmente una parte es la que aspira a obtener la obra al menor precio posible y de la más alta calidad y la otra es la que aspira a ejecutarla al más alto precio y con la calidad mínima requerida porque dotarla de más calidad implica inevitablemente incrementar el costo.

El mismo artículo advierte que todos estos sistemas de entrega pueden considerar la dotación de mobiliario, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio. También pueden contemplar la ejecución de la obra en paralelo a la elaboración del expediente técnico, cuando el traslape entre ambos sea técnicamente viable y sustentado en un análisis costo beneficio en la estrategia de contratación.

Finalmente dispone que para la ejecución de los cuatro últimos sistemas de entrega se utilicen únicamente los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional con lo que todas esas modalidades que no denomina tradicionales se pondrán en práctica con fórmulas ajenas a la nueva Ley pero observando de seguro sus principios y actuando supletoriamente en todos los casos.

Acto seguido, el artículo 172 se ocupa de los sistemas de entrega en consultoría de obras para la formulación de proyectos de inversión o para la elaboración de expedientes técnicos. Uno es el de “solo formulación o solo diseño” en el que se contrata a un consultor para que realice todas las actividades correspondientes a la formulación y evaluación en el marco de las disposiciones del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones, una vez que cuente con la viabilidad, a otro consultor para que realice el diseño correspondiente a la elaboración del expediente técnico.

El otro es “formulación y diseño” en el que el contratista es responsable de los documentos técnicos de la fase de formulación y evaluación en el marco de las disposiciones del SNPMGI y el expediente técnico. La convocatoria se puede realizar con una idea de proyecto brindada por la entidad contratante. En el supuesto que el proyecto no obtenga la viabilidad, el contrato se resuelve.

El artículo 173 trata sobre los criterios para la elección de sistemas de entrega y modalidades de pago para obras y consultoría de obras. Para ese efecto el proyecto de Reglamento estima pertinente evaluar como mínimo siete criterios. El primero es el nivel de información de la obras según su complejidad o envergadura según el SNPMGI. El segundo es el nivel requerido de participación del contratista en el proceso de diseño. El tercero es la complejidad de la ejecución de la obra. El cuarto es el nivel de certeza del costo final, el sistema de entrega y su modalidad de pago elegida que le brinda a la entidad sobre el presupuesto necesario para la ejecución de los componentes.

El quinto es la oportunidad de entrega del proyecto considerando la duración del procedimiento de selección y de ejecución de la obra. El sexto es la asignación de riesgos que asume cada parte considerando el nivel que de ellos se transfiere de la entidad al contratista así como las responsabilidades que este último asume. El sétimo, finalmente, son las capacidades de la entidad para gestionar el sistema de entrega elegido con sus propios recursos.

En cuanto a las modalidades de pago que pueden emplearse para la contratación de obras bajo los sistemas de entrega de solo construcción, diseño y construcción y consultorías de obras distintas a supervisión, el artículo 174, comprende a la suma alzada, los precios unitarios, el esquema mixto y costo reembolsable. Para la supervisión de obras se utiliza la modalidad de pago por tarifas o el esquema mixto. Si se emplea un contrato estandarizado de ingeniería y construcción de uso internacional se emplean las modalidades de pagos que ellos mismos precisan.

En materia de incentivos para proveedores de obra y consultoría de obra las entidades pueden establecer a juzgar por lo indicado en el artículo 175, uno por cumplimiento anticipado de la fecha programada de culminación de la prestación, para el caso de que culmine el contratista la ejecución de uno o más componentes que le fueron asignados antes del vencimiento del plazo previsto. En esa eventualidad la entidad paga al contratista el monto de los gastos generales por el número de días de diferencia entre el plazo de ejecución contractual vigente y el número de días de ejecución real.

También se prevé un incentivo por incorporación de excelencia en estándares ambientales y de seguridad que se aplica únicamente para componentes de ejecución de obra cuando el contratista cumpla con niveles superiores a los mínimos establecidos por la normativa. La entidad otorga una bonificación equivalente al uno por ciento del monto del contrato original si es que se han establecido los indicadores iniciales al suscribirse el contrato en cuyo caso es opción no se incluye como factor de evaluación.

Un tercer incentivo es por respuesta rápida de la supervisión, cuando emita pronunciamiento sobre el total de las consultas del cuaderno de incidencias y/o a todas las modificaciones contractuales en un plazo igual o menor al cincuenta por ciento del establecido, de manera sustentada. La entidad le otorga una bonificación equivalente al tres por ciento el contrato original.

Veremos cómo funcionan estos incentivos y todo el nuevo andamiaje legal para todos los nuevos sistemas que entrarán en vigencia. Ojalá que todo sea por el bien del país.

Ricardo Gandolfo Cortés

Del mismo cuero no salen todas las correas

DE LUNES A LUNES

La semana pasada leí un interesante artículo que con justificada razón cuestionaba abiertamente el abuso de las prisiones preventivas de las que muchos se ufanan y que se han convertido en norma cuando en realidad son la excepción. El texto, sin embargo, incurre a manera de colofón en una apreciación equivocada al señalar que la colusión en la Carretera Interoceánica se habría concretado durante la ejecución del proyecto a través de adendas y arbitrajes, dejando entender que no se habría producido antes, durante las etapas de selección, adjudicación y suscripción del contrato.

Los balances de las empresas consorciadas han demostrado, en primer término, que los pagos ilícitos que debieron reintegrar a la firma líder se hicieron inmediatamente después de haber recibido el adelanto. Se ha comprobado que esta última incurrió ella misma en estas amortizaciones indebidas con el propósito de asegurarse el contrato y les cobró a sus socios en la primera oportunidad que se le presentó, ni bien recibieron el primer desembolso del Estado. No es posible pensar que les cobró en forma anticipada para hacer los pagos después cuando ya no había nada que asegurar en la lógica de quien comete el delito.

En segundo lugar, no puede desconocerse que la administración cuya cabeza acaba de ser sentenciada en primera instancia sólo determinó al ganador de la licitación y firmó el contrato, y que la obra se ejecutó durante la gestión siguiente, de manera que resulta imposible condenar al primero por pagos ilegales que se le habrían efectuado cuando ya no estaba en el poder.

Aunque no se diga, la imputación en cualquier caso puede comprender dos tipos de pago ilegales que hay que distinguir y que no siempre se producen en el marco de los actos de corrupción. El primero es el que recibe la autoridad y el segundo el que supuestamente recibe el contratista con el objeto de recuperarse del forado que le causa el primero. El primero se genera, sin ninguna duda, para la adjudicación del contrato porque se hace durante la administración que sólo se ocupa de eso, del proceso de selección. El segundo se habría producido para devolverlo, en línea con la creencia –que se ha revelado falsa– de que lo que se invierte para asegurar un contrato se recupera, bajo una modalidad de resarcimiento, durante su desarrollo.

No tiene sentido, empero, que durante la ejecución del proyecto se realicen recién los pagos por la adjudicación de la obra porque está claro que la administración que eligió al concesionario y firmó el contrato ya no estaba en el gobierno y que por tanto ya no tenía ninguna forma de presionar para que se le cumpla con sus supuestas acreencias, por más reclamaciones destempladas que se hubieren proferido. Esta clase de pagos se hacen siempre por adelantado. Nunca después porque se corre el riesgo de no cobrarlo nunca o cobrarlo solo parcialmente. En otras palabras, si hubiera sido después no hubiera habido a quién pagarle, salvo eventualmente a alguien de esta segunda gestión con el afán de asegurarse alguna suerte de protección para evitar ser desembarcado del proyecto. Pero esa sería otra historia.

Sea de ello lo que fuere, es evidente que el pago que ha motivado la reciente sentencia se hizo para asegurarse la adjudicación del contrato. Esta realidad no compromete a nadie más que a quienes hicieron y recibieron el pago y a quienes actuaron en consonancia con las instrucciones que impartieron quienes estaban involucrados en el asunto. No compromete, desde luego, a quienes se resistieron a implementar esas directivas y constituyeron un obstáculo para los fines que perseguían, según las propias declaraciones que se han difundido en los medios de comunicación formuladas por el representante de la compañía que encabezaba el consorcio.

Respecto a la posibilidad de generar ingresos ilegales durante la ejecución de los contratos a través de adendas y arbitrajes, bien sea para incurrir en coimas o para devolverlas a efectos de que quien las haya entregado las recupere y no termine sacrificando parte o gran parte de sus utilidades en estos trámites ilícitos, en armonía con aquello que del mismo cuero salen todas las correas, cabe hacer algunas precisiones.

Las adendas de ordinario se suscriben para realizar obras adicionales indispensables para alcanzar el objeto del contrato. En la carretera Interoceánica, como en la mayoría de las obras que se construyen sobre terrenos extensos, imposibles de ser estudiados en detalle, hubo adendas, aunque ciertamente no tantas como podría creerse. Básicamente estuvieron orientadas a corregir las deficiencias de los estudios previos y a incluir componentes que no figuraron originalmente, como el cruce de la ciudad de Puerto Maldonado mediante una vía de evitamiento que consideró pasos a desnivel y la ampliación de la pista en las zonas urbanas para causar la menor alteración del ambiente y minimizar los riesgos así como para habilitar carriles de emergencia en el pueblo, o el puente Presidente Guillermo Billinghurst que se levantó sobre el río Madre de Dios para interconectar una ribera con otra y no dejar la obra sin alcanzar la finalidad de unir a los habitantes de las localidades por las que pasa, después de haberse resuelto el contrato con quien debía ejecutarlo inicialmente.

Un contratista no puede inventar una obra adicional que no va a hacer. Pueden haber existido algunos casos en los que se imagina algo que no se necesita y se lo presenta como indispensable. Pero no es fácil porque en una obra hay mucha gente comprometida, entre trabajadores, inspectores, supervisores y fiscalizadores así como mucha documentación que deba sustentar el requerimiento además de planillas, cuadros, planos, aprobaciones y estudios que tornan imposible reclamar después pagos sobre algo que no se ha hecho.

Ha habido quienes han llegado al extremo de sostener que toda la carretera Interoceánica ha sido una creación innecesaria a la que sólo se le dio vida para justificar los actos de corrupción que se iban a perpetrar en su seno. Nada más falso. La carretera forma parte de la iniciativa de Integración de la Infraestructura Regional Suramericana (IIRSA) que surgió en la reunión de presidentes de América del Sur celebrada en Brasilia en el 2000 y que agrupa a Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Guyana, Paraguay, Perú, Surinam, Uruguay y Venezuela. Es un mecanismo institucional de coordinación de acciones intergubernamentales entre estos doce países con el objeto de construir una agenda común destinada a impulsar un total de 500 proyectos, 31 de ellos con carácter prioritario, en las áreas de transportes, energía y comunicaciones.

Nadie recuerda que antes de que se construya la carretera Interoceánica el viaje de Quincemil hasta Puerto Maldonado demoraba una semana y ahora se hace en apenas 26 horas. Tampoco nadie reconoce que en los cinco tramos del circuito se ha invertido un promedio de un millón de dólares por kilómetro que es uno de los precios más bajos de América Latina para esta clase de pistas. El Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN) reporta en sus informes anuales de desempeño que el volumen de tráfico de la obra supera largamente los 40 mil vehículos por día. El tramo de Matarani-Azángaro-Ilo con 854.7 kilómetros que se extienden a lo largo de la costa, tiene la mayor demanda; le sigue el tramo de San Juan de Marcona-Urcos con 757.6 kilómetros, que atraviesan Nazca hasta Quispicanchi en el Cusco; a continuación viene Inambari-Iñapari con 410.7 kilómetros; luego Inambari-Azángaro con 305.9 kilómetros y por último el desvío de Urcos-Inambari con 300 kilómetros.

El volumen de tráfico contabilizado en las casetas de peaje supera en siete veces las predicciones que el estudio de la Universidad del Pacífico estimó que se alcanzaría al concluir la concesión en el año 2030. Esto quiere decir que se ha logrado ese objetivo con seis años de anticipación. Un dato que debería destacarse porque pone de manifiesto la proyección de la ingeniería nacional para adelantarse al futuro y diseñar una vía fundamental que interconecta pueblos y que se inscribe en el programa de integración regional.

Es pertinente anotar que el índice de rugosidad de cada uno de estos tramos está en todos los casos en 2.37 y por debajo de esa puntuación lo que revela el muy buen comportamiento de la calidad de rodadura de la pista frente a los surcos o marcas que dejan los agentes que la atacan, las partículas abrasivas y la acción química. Otro tanto se puede decir del índice global de cumplimiento que según el OSITRAN no baja de 96.7 puntos, lo que revela un óptimo proceso constructivo que, como es lógico, no minimiza ni atenúa los actos de corrupción que se gestaron para la adjudicación contractual.

En cuanto a los arbitrajes el fenómeno es conocido. La mayoría de contratistas tienen que reclamar en esta sede lo que las entidades no les reconocen por medio de los trámites regulares. A veces no son solo ampliaciones de plazo, mayores metrados o adicionales sino también pagos ordinarios que no procesan o que habiendo sido procesados no son aprobados por múltiples razones pero básicamente porque los funcionarios tienen un comprensible temor de que por cualquier medida que adopten sus órganos de control les abran investigaciones que determinan responsabilidades inciertas y que los conduzcan inexorablemente a juicios interminables en los que pierden jubilaciones, tiempos y esperanzas para que al final nadie los indemnice por todo eso.

Frente a ese escenario al proveedor no le queda más remedio que recurrir al arbitraje. La carretera Interoceánica no fue una excepción. Pero obviamente no es que a través de este medio de solución de controversias se quiera recuperar los montos que se hubieren entregado ilícitamente con el objeto de asegurarse la adjudicación de los contratos o que se quiera incrementar ilegalmente los pagos que le corresponden al contratista por la prestación a su cargo. Todas las pretensiones deben probarse fehacientemente y sustentarse los argumentos que las amparan con arreglo a ley. De eso no cabe la menor duda.

Ricardo Gandolfo Cortés