DE LUNES A LUNES
El lunes 2 de diciembre se presentó a la mesa de
partes del Congreso de la República el Proyecto de Ley 9665/2024-CR a
iniciativa del congresista Manuel García Correa, del Grupo Parlamentario de
Alianza para el Progreso, con el objeto de modificar los artículos 35 y 53 de
la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071 a efectos de
que, en concreto, los arbitrajes que se deriven de contratos de obra se lleven
a cabo en el departamento donde éstas se ejecuten y para que el respectivo
tribunal resuelva la controversia en un plazo no mayor de un año.
La norma pretende aplicarse sólo en aquellos
departamentos en los que existan cámaras de comercio que tengan sus propios
centros de arbitraje en el entendido de que éstos cuentan con el personal capacitado
y multidisciplinario que garantiza la seguridad jurídica y la eficiencia.
El proyecto le encarga su implementación al ministerio
de Justicia y Derechos Humanos a través de la Dirección de Conciliación
Extrajudicial y Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos y al Poder
Ejecutivo para que apruebe el reglamento en un plazo no mayor de sesenta días
calendario, contados a partir de la publicación de la nueva Ley, como condición
de seguro para que entre en vigor.
La exposición de motivos reproduce un cuadro sobre la
incidencia de los arbitrajes por materia que coloca en primer término a los
arbitrajes que se derivan de contratos de servicios, luego a los de
distribución, en seguida a los de adquisición de empresas, después a los de
acuerdos de accionistas, acto seguido los de contratos de construcción, los
joint ventures, los contratos laborales, los de protección de tratados de
inversión, los contratos de préstamo, los de propiedad intelectual, los de
contratos de licencias, los contratos de liquidación y finamente los contratos
de confidencialidad.
Los arbitrajes en construcción, según esta muestra,
comprenden tanto contratos privados como aquellos que se suscriben con el
Estado a través de sus múltiples reparticiones. La iniciativa admite que el
sector registra un alto número de litigios debido a su naturaleza proclive a
las discrepancias que se explican por diversas razones entre las que menciona
la nulidad de los contratos, la denegatoria de una o varias ampliaciones de
plazo en ocasiones por un número de días con los que se alcanza el monto máximo
de la penalidad por mora en la ejecución de la prestación lo que, a su vez,
faculta a la entidad a resolver automáticamente el contrato.
De acuerdo a un estudio realizado por CDR Consulting
junto con la Escuela de Negocios de la Pontificia Universidad Católica del Perú
– Centrum, citado en la iniciativa, el principal problema de los arbitrajes en
obras es el elevado costo junto con el progresivo incremento del tiempo
necesario para resolver las disputas, debido a la mayor complejidad de las
controversias que se ventilan en el sector, lo que hace que este mecanismo de
solución de conflictos sea, a juicio de la propuesta, ineficiente.
Respecto de los costos de los arbitrajes es preciso
indicar que todos los centros tienen tablas de honorarios en los que aparece lo
que se cobra por administrar el proceso y lo que cobran los árbitros. Esos
precios están en función de la cuantía de la controversia y no discriminan en
razón de la materia. Un conflicto que se derive de tratados de inversión, de
joint ventures, de préstamos, de patentes y licencias o propiedad intelectual o
industrial, por mencionar algunos de los citados por el mismo proyecto, pueden
alcanzar picos muy elevados y demandar pagos mayores de los que se generan como
consecuencia de los contratos de construcción. Es verdad que las normas
permiten reajustar esos honorarios en razón de la complejidad del caso pero ese
es una prerrogativa que no es exclusiva de los procesos que se derivan de algún
tipo de contrato que eventualmente puede tener sus propias complicaciones.
El tiempo que toman los arbitrajes, de otro lado, es
un tema en permanente revisión precisamente porque las partes que demandan se
quejan de que cada vez los procesos duran más. El asunto tiene que ver con la
estrategia de la defensa que busca por todos los medios dilatar las actuaciones
para que cuando se expida el laudo sean otros funcionarios del sector público o
ejecutivos del sector privado los que reciban el golpe desde las filas de la
parte demandada y no lo reciban los que en realidad causan los problemas que
desencadenan en el pleito y que son precisamente los que terminan pateando y
alargando el proceso lo más que puedan.
Contra esas maniobras se han diseñado algunas medidas.
Una es la de evitar las recusaciones reiteradas y perversas. Yo mismo planteé y
se incorporó en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado un
artículo destinado a prohibir nuevas recusaciones para la parte que en un mismo
arbitraje acumule tres recusaciones infundadas. No restringe ningún derecho
porque si las recusaciones son fundadas la parte que las presente puede seguir
formulando nuevas. Es una disposición que no se ha considerado aún en el
proyecto de Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas, pero
que debería incorporarse no solo a ella sino a la misma Ley de Arbitraje. También
propuse, es cierto, que se limite los casos de anulación de laudos a las
causales expresamente señaladas en la Ley de Arbitraje pero esta idea no
prosperó y hasta ahora lamentamos la judicialización de los arbitrajes a través
de esta clase de recursos malintencionados.
Lo que sí prosperó fue establecer un calendario de
actuaciones arbitrales que la mayoría de instituciones tienen incorporadas en
sus normas internas. Ese calendario se elabora sobre la base de las
pretensiones que se reclaman y de las pruebas que se ofrecen ajustándose a las
necesidades de esclarecer las posiciones de cada parte. Es una manera muy
práctica de ajustar los tiempos a los requerimientos de cada caso en
particular. No todos los procesos son iguales aun cuando la materia pueda ser
la misma. No todas las controversias derivadas de contratos de construcción
tienen las mismas actuaciones, las mismas audiencias y las mismas pruebas. Cada
caso es un mundo totalmente distinto a los demás y por eso mismo es imposible
sostener que pueden tener un plazo máximo de duración.
Las estadísticas del Centro de Arbitraje de la Cámara
de Comercio de Lima revelan que, en el último año, el 15% de los casos duraron
menos de 6 meses, el 44% de los casos duraron menos de un año, el 21% de los
casos duraron menos de año y medio, el 10% de los casos duraron menos de dos
años y sólo el 10% de los casos duraron más de dos años. Estas cifras se
mantienen muy similares en los últimos años lo que demuestra que es falso que
los arbitrajes se extiendan durante mucho tiempo. Desde luego que hay procesos
que duran más que otros y que en la mayoría de las veces ello ocurre por
razones perfectamente justificadas. También es cierto que hay algunos casos que
duran más sin razón alguna, pero esos son los menos. Las propias instituciones
crean mecanismos para alentar la más rápida conclusión de las actuaciones.
Para el congresista García Correa no existe mucha
diferencia en términos de procedimiento y conducción entre el arbitraje de
construcción y los otros arbitrajes salvo en lo relativo a la complejidad
técnica de las controversias, la cantidad de documentos que deben ser
analizados y las discusiones jurídicas complejas, variadas y especializadas que
requieren que los árbitros tengan un conocimiento previo y un grado de
familiaridad con el sector. Esa particularidad exige, a su juicio, la
implementación de varias medidas como las que propone. Tampoco es cierto. Los
arbitrajes de construcción no difieren mucho de los otros. Hay casos mucho más
complejos que exigen una mayor especialización en árbitros y peritos.
Lo ideal es que los árbitros que eligen las partes
sean expertos en la materia que está en discusión o que cuando menos hayan
participado en procesos relativos a ella. Eso facilita mucho el trámite del
proceso. Es verdad que en la mayoría de procesos se requiere de una o varias
pericias elaboradas por profesionales especializados en determinadas
disciplinas pero ayuda mucho que los árbitros ya tengan conocimientos del
asunto y familiaridad con el sector, tal como lo reclama el proyecto. Pero esa
evidencia no distingue a los arbitrajes de construcción de los otros.
Menos aún el tema de la circunscripción donde se lleve
el proceso. Los arbitrajes deben administrarse en las sedes de los centros
elegidos por las partes. Eso de que unos arbitrajes tienen más documentación
que revisar respecto de otros no resiste ningún análisis. Hay casos en que las
partes o sus abogados presentan a los tribunales arbitrales documentos
absolutamente innecesarios para la cabal comprensión del problema que
confrontan, en la equivocada creencia de que los árbitros van a leerlos o
entenderlos todos. La clave de un buen informe o escrito está en la capacidad
de exponer una posición de la manera más clara, completa y sucinta posible.
Utilizar todas las pruebas que se ofrecen y obtener el máximo provecho de
ellas. No gana quien más documentos presenta porque no es una competencia de
pesos y medidas sino de ideas y posiciones.
En la actualidad ni siquiera se requiere trasladar
documentos de un lado a otro pues la mayoría de arbitrajes se llevan en línea a
través de las distintas plataformas informáticas que habilitan las
instituciones que los administran de manera que se torna totalmente irrelevante
el domicilio de las partes. La mayoría de documentos que son susceptibles de
utilizarse por lo demás están a disposición de todos en internet y pueden
citarse sin necesidad de acompañarlos. Basta a menudo con consignar un link. De
forma tal que el argumento de que debe llevarse el arbitraje en el lugar donde
está la obra, no convence.
Las carreteras, por ejemplo, que comprenden más de una
circunscripción, ¿Dónde llevarían el arbitraje? Las defensas ribereñas o los
puentes que unen dos regiones o atraviesan un río que divide a dos
departamentos, ¿dónde llevarían sus arbitrajes? A las dudas que esas
inquietudes geográficas generan habría que agregar aquellas relativas a la
capacidad de organización de los centros de arbitraje de provincias que con
algunas excepciones no se encuentran en condiciones de atender procesos de gran
envergadura, quizás no por falta de conocimientos sino básicamente por falta de
experiencia.
Pretender maniatar el tiempo de duración de los
arbitrajes de obra o focalizarlos en una determinada sede, ajena a la que
voluntariamente hayan elegido las partes, es un abuso muy peligroso y absurdo que
no se condice con el objeto de resolver mejor los casos.
Ricardo Gandolfo Cortés
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