DE LUNES A LUNES
El artículo 77.6 de la nueva Ley General de
Contrataciones Públicas establece que para desempeñarse como árbitro o como
adjudicador en una controversia se requiere formar parte de las nóminas de una
institución arbitral o de un centro de administración de juntas de prevención y
resolución de disputas que se encuentre en el registro del OECE, o ser
confirmado por la respectiva institución arbitral o centro de prevención y
resolución de disputas si es que el profesional propuesto no forma parte de sus
nóminas.
Esta última posibilidad, la de ser confirmado si no
está en las nóminas, es una propuesta que yo hice y que está recogida en la página
22 de la exposición de motivos del predictamen conjunto que sirvió de sustento
a la Ley. Se acogió el planteamiento. En
buena hora.
El proyecto de Reglamento que se ha sometido a
consideración de la opinión pública estipula en el artículo 358.3 que las
partes pueden proponer árbitros distintos a los que forman parte de las nóminas
de la institución arbitral elegida, siempre que formen parte de las nóminas de
otra institución arbitral que se encuentre en el REGAJU, que es el Registro de
Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y
Resolución de Disputas del OECE.
Este último agregado no está contemplado en la Ley y
de haber querido el legislador que solo arbitren en contratación pública los
profesionales inscritos en alguna institución acreditada lo hubiera dicho. Al
no decirlo, y limitarse a decir que si no forma parte de las nóminas de una
institución o de un centro, en el caso de los adjudicadores, basta que el
propuesto sea confirmado por la respectiva institución o centro.
Es verdad que la Ley, en el artículo 77.8, advierte que
los impedimentos para desempeñarse como árbitro o adjudicador se fijan en el
Reglamento, dispositivo que también puede establecer requisitos adicionales
para desempeñarse como árbitro o adjudicador. Esos requisitos adicionales en
cualquier caso no deberían, creo yo, restringir un requisito que ya ha
contemplado la propia Ley. Establecer requisitos adicionales no es lo mismo que
restringir o agregar limitaciones a algún requisito que ya ha creado la Ley.
Por lo demás, el espíritu de la apertura a favor de quienes
no están en las nóminas para que puedan actuar con su sola confirmación es el
de ampliar el universo de profesionales susceptibles de ser elegidos como
árbitros o adjudicadores incluso, y yo diría de manera preferente, hacia
aquellos que no están inscritos en ningún registro y que, dicho sea de paso,
quizás no tengan ningún interés en ser árbitros o adjudicadores, pero que
eventualmente pueden ser convocados para dilucidar una controversia
particularmente compleja vinculada a la especialidad que han desarrollado y
ejercido a lo largo de los años.
¿Por qué privarle al país del aporte que con toda
seguridad le daría ese experto integrando un tribunal que probablemente gracias
a su concurso podría desarrollar un extraordinario proceso y emitir un excelente
laudo? Ese profesional no tiene que estar inscrito en ninguna nómina. Basta que
una vez designado sea evaluado por la respectiva institución o centro y sea
aprobado. Si se va a confiar en las instituciones y en los centros para que
ellos determinen quienes están capacitados para formar parte de sus nóminas
también hay que confiar en ellos para que determinen quienes pueden ejercer sus
funciones a través de la confirmación para un caso determinado.
Adviértase que la confirmación no incorpora al
profesional en cuestión dentro de la nómina de la institución o centro.
Simplemente lo habilita para actuar en el proceso para el que ha sido
designado. Desde luego su desempeño le servirá para inscribirse más adelante si
es que así lo desea. Es probable que no lo quiera, pero ese detalle es
intrascendente. Lo importante es permitir que los más capacitados puedan
contribuir a esclarecer reclamaciones de especial dificultad o de disciplinas
que ellos dominan mejor que otros.
Ojalá pueda corregirse ese sustancial detalle en el
Reglamento que finalmente se apruebe.
El inciso c) del artículo 77.7 de la Ley establece, de
otro lado, que para ser árbitro único o presidente de un tribunal arbitral se
debe “ser profesional en derecho con especialización acreditada en derecho administrativo,
arbitraje y contrataciones públicas.” Previamente el acápite b) ha indicado que
para ser árbitro, sin entrar en mayor precisión, se debe tener experiencia no
menor de tres años en el sector público o en el sector privado desempeñándose
en materia de contratación pública o como árbitro o secretario arbitral en
casos bajo el imperio de esta normativa.
Debe colegirse que este requisito mínimo se aplica al
árbitro que cada parte elige o que alguna institución designa de manera
residual. Para que el árbitro se conduzca como árbitro único o presidente de un
tribunal arbitral no se incrementa la experiencia a acreditarse, que sería lo
lógico, sino que se le agrega la necesidad de probar esas famosas tres
especialidades. Como si ellas conviertan al profesional en un árbitro diestro
en resolver cualquier clase de conflictos.
Según el artículo 358.2 del proyecto de Reglamento
para ser árbitro único o presidente de tribunal “se requiere que el profesional
abogado cuente con estudios de especialización en derecho administrativo,
arbitraje y contrataciones públicas.” La experiencia de tres años se acredita
con la actividad desarrollada, como muy bien indica el inciso b) del citado
artículo 77.7 de la Ley. Las especialidades también deberían acreditarse con una
experiencia mayor, como mayor es la experiencia que se les exige a las
instituciones para que puedan administrar arbitrajes de controversias surgidas
en contratos no menores de 20 mil UIT, esto es, para contratos de 103 millones
de soles o más. Esas instituciones deben contar con no menos de 10 años de
experiencia en la organización y administración de procesos arbitrales y no de 5
años como se les pide a las demás.
El mismo
artículo 358.2 agrega que cada especialidad puede ser acreditada con “estudios
concluidos de doctorados o maestría en materias relacionadas, o capacitaciones
o postgrados brindados por universidades o colegios profesionales no menores a
ciento veinte horas lectivas en cada una” o “acreditar docencia universitaria
en dichas materias, como mínimo dos años o cuatro semestres o doscientas
cuarenta horas académicas.” La experiencia que se ha considerado de manera
fundamental para las instituciones y centros no se ha considerado en absoluto
para el caso de árbitros únicos y presidentes de tribunal.
Desde mi punto de vista es un error exigir que los
árbitros únicos o presidentes de un tribunal arbitral tengan que tener esas
especialidades. Así lo manifestamos en su momento y así lo hemos manifestado
siempre. La objeción que formulan quienes defienden las especialidades es que
se trata de cautelar la correcta administración de los procesos y evitar que
los laudos y las decisiones de los colegiados no se sustenten en normas ajenas
al mundo de la contratación pública como era frecuente en la época auroral de
fines de los noventa. Ese riesgo es inconcebible ahora porque quienes acumulan
quince o veinte años de experiencia arbitrando bajo el imperio de esta
legislación evidentemente ya no cometen ni pueden cometer estos deslices.
La disquisición ya es intrascendente porque la Ley ha
conservado las especialidades y para las mayorías, que desconocen la realidad
de los hechos, ellas son indispensables. Si ello es así, lo único que queda es
hacer que esos requisitos sean lo menos restrictivos posible y ese objetivo
solo se logra permitiendo que las especialidades se acrediten con el trabajo
profesional realizado de la misma manera con que se acreditan los tres años de
experiencia que se pide a los árbitros en general.
No escapará al criterio del legislador que en el
pasado, cuando se incorporó esta exigencia de las especialidades se permitía
acreditarlas con estudios, con docencia y/o con experiencia. Es más, yo mismo
nunca he seguido estos cursos pero sí he dictado varios para institutos, otros
para colegios profesionales y otros más para universidades donde hasta hoy enseño
en los programas de las escuelas de postgrado. En la Escuela de Postgrado de la
Universidad Nacional de Ingeniería he dictado durante 15 años en la maestría de
Gestión de la Construcción y sin embargo eso en la actualidad no sirve. Para
inscribirme en la antigua lista para designaciones residuales del OSCE me bastó
siempre mi ejercicio profesional que ya es de más de 40 años. Con el nuevo
régimen, eso tampoco sirve.
Exigir estudios me parece igualmente un exceso del
proyecto de Reglamento. Esta norma regulatoria puede crear requisitos
adicionales pero no puede discriminar la forma de acreditar los que ya
establece la Ley, imponiendo restricciones como la de marginar a los árbitros
que no han llevado esos estudios o que no ejercen docencia en absolutamente las
tres especialidades señaladas así tengan una abultada experiencia.
Como lo anotamos hace poco, no permitir acreditar las
especialidades con la experiencia laboral acumulada en el tiempo puede terminar
reduciendo considerablemente el número de profesionales competentes para
resolver los conflictos que se presenten en materia de contratación pública, el
mismo fenómeno que se tuvo cuando se implementó el régimen único de exámenes de
conocimientos que debió postergarse hasta por dos años para evitar el colapso
del sistema arbitral.
En el arbitraje lo que importa es la experiencia de
los profesionales que arbitran. Una medida como la propuesta en el proyecto de
Reglamento eliminará a muchos destacados profesionales que estarán impedidos de
desempeñarse como árbitros únicos o presidentes de un tribunal arbitral y como
siempre el que saldrá perdiendo es el país que se privará de su valioso aporte.
La solución es permitir que esas especialidades se documenten con la
experiencia laboral acumulada en el ejercicio profesional, bien sea como
árbitros o como abogados. La fórmula es atraer y no ahuyentar como decimos
siempre.
Ojalá pueda corregirse este otro detalle y no limitar
la acreditación que la Ley no ha restringido.
Ricardo Gandolfo Cortés
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