Solución de controversias previas al perfeccionamiento del contrato

DE LUNES A LUNES

La nueva Ley General de Contratación Pública 32069 ha dispuesto que las discrepancias que surjan entre la entidad y los participantes o postores en los procedimientos de selección así como las que surjan en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdos marco, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación, a través del cual se pueden impugnar los actos dictados hasta antes del perfeccionamiento del contrato. No se pueden impugnar las contrataciones no sujetas a procedimiento competitivo ni las actuaciones que el Reglamento así lo establece. Sustancialmente se mantiene el mismo régimen vigente en la actualidad.

En atención a esa delegación, el proyecto de Reglamento ha señalado que no son impugnables los actos y actuaciones de la fase preparatoria incluyendo la interacción con el mercado y la estrategia de contratación; los actos y actuaciones de los proceso de contrataciones menores; las bases y su integración; las actuaciones referidas al registro de participantes; los actos y actuaciones de las etapas de negociación y diálogo competitivo; el puntaje en el factor de evaluación de diseño arquitectónico en los concursos de este tipo y urbanísticos; y los procedimientos no competitivos, tal como lo estipula en este último caso la propia Ley, incluyendo sus novedades.

El recurso de apelación solo puede interponerse después del otorgamiento de la buena pro; de la declaración de desierto; y de la publicación de los resultados de la adjudicación en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdos marco. La garantía por interposición del recurso de apelación debe otorgarse a favor de la entidad o del OECE, según corresponda, hasta por el 0.5% de la cuantía del procedimiento de selección o del ítem que se decida impugnar. En ningún caso la garantía es mayor de cincuenta UIT, lo que significa que no puede ser mayor de 257 mil 500 soles, salvo para el caso de las micro y pequeñas empresas cuyo límite es veinticinco UIT, o sea 128 mil 750 soles.

La garantía actualmente es del 3% del monto del valor referencial del procedimiento de selección o del ítem que se decide impugnar. El primer predictamen lo fijaba en 1% que ya era un porcentaje en mi opinión muy bajo porque alienta el reclamo. Reducirlo todavía más, al 0.5%, me parece un grave error que provocará una avalancha de recursos al punto que es posible que la mayoría de contratos ya no se adjudiquen en las entidades sino en el Tribunal, salvo que la reclamación no pueda ser resuelta por esta última instancia.

El recurso de apelación es conocido y resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado cuando se trate de procedimientos de selección cuya cuantía sea superior a cincuenta UIT y de procedimientos para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdos marco. El proyecto de Reglamento acota que en los procedimientos de selección competitivos según relación por ítems, incluso en los derivados de aquellos declarados desiertos, la cuantía total del procedimiento original determina la autoridad ante la que se presenta el recurso.

Los actos que declaren la nulidad de oficio u otros emitidos por la autoridad de la gestión administrativa o el titular de la entidad que afecten la continuidad del procedimiento de selección, distintos de aquellos que resuelven los recursos de apelación, solo pueden impugnarse ante el Tribunal de Contrataciones del Estado. El Reglamento preceptúa que esta regla se aplica con independencia de la cuantía del procedimiento de selección competitivo para la declaratoria de nulidad de oficio o la cancelación del procedimiento. Ambos recursos se interponen ante el Tribunal de Contrataciones del Estado.

En los demás casos, el recurso será conocido y resuelto por la autoridad de la gestión administrativa de la entidad, la que verifica que en las actuaciones del recurso no participen quienes hayan intervenido en el mismo procedimiento de selección. En el caso de las compras corporativas, compras por encargo y compras centralizadas, las atribuciones de la entidad son ejercidas por aquella que conduce el procedimiento de selección correspondiente.

El recurso interpuesto deja en suspenso el procedimiento de selección hasta que sea resuelto, siendo nulos los actos posteriores practicados hasta antes de la expedición de la respectiva resolución.

La resolución que resuelve el recurso de apelación agota la vía administrativa. Procede la interposición de la acción contencioso-administrativa contra lo resuelto en última instancia administrativa sin suspender su ejecución.

En el caso de que la entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado no resuelvan ni notifiquen sus resoluciones dentro del plazo establecido en el Reglamento, los interesados considerarán denegados sus recursos, pudiendo interponer la acción contencioso-administrativa contra la denegatoria ficta dentro del plazo legal correspondiente, debiendo la entidad que no resolvió el recurso de apelación devolver la garantía que se hubiere presentado.

El Reglamento agrega que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella en los procedimientos de selección competitivos debe interponerse, como máximo, dentro de los ocho días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro a través del Pladicop, que es la Plataforma Digital para las Contrataciones Públicas que reemplaza al actual SEACE.

En los casos de concurso y licitación pública abreviados, selección de expertos y comparación de precios, la apelación se presenta dentro de los cinco días hábiles siguientes al día en que se notifica el otorgamiento de la buena pro. En el caso de subasta inversa electrónica, el plazo para la interposición del recurso de apelación es de cinco días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, salvo que su cuantía corresponda a la de una licitación o concurso públicos, en cuyo caso el plazo es de ocho días hábiles.

En caso de implementación, extensión de vigencia o incorporación en los catálogos electrónicos de acuerdo marco, el plazo para la interposición del recurso de apelación es de ocho días hábiles contados desde la publicación de los resultados.

El plazo para interponer el recurso de apelación en el caso de un procedimiento de selección derivado de uno declarado desierto se rige por las disposiciones del nuevo procedimiento de selección convocado.

Los plazos indicados resultan aplicables a todo recurso de apelación, sea que se interponga ante la entidad contratante o ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, según corresponda.

La interposición del recurso de apelación no suspende la incorporación de proveedores a los catálogos electrónicos de acuerdo marco ni la extensión de sus vigencias. La entidad contratante o el Tribunal de Contrataciones del Estado informan de la interposición del recurso de apelación a través de su registro en la Pladicop, hasta el día hábil siguiente.

El trámite del recurso ante la entidad es el siguiente: Se presenta en la Pladicop, se acumulan si hay varios recursos, se corre traslado a los postores que puedan tener interés directo, al día siguiente hábil. Estos absuelven el traslado en no más de tres días hábiles y la entidad resuelve con la absolución o sin ella.

Las partes formulan sus pretensiones y ofrecen sus medios probatorios en su primer escrito. La determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo allí expuesto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que contribuyan a la resolución del caso. Al interponer el recurso o al absolverlo, el impugnante o los postores pueden solicitar el uso de la palabra, actuación que se realiza dentro de los tres días hábiles siguientes de culminado el plazo para la absolución del traslado del recurso de apelación.

La entidad resuelve y notifica la apelación en un plazo no mayor de diez días hábiles contados a partir del día siguiente de la presentación del recurso o la subsanación de las omisiones y/o defectos advertidos. A efectos de resolver el recurso, la autoridad de la gestión administrativa cuenta con la opinión del área legal y del área técnica cautelando que no intervengan los servidores que participaron en el procedimiento de selección.

El trámite del recurso ante el Tribunal es el siguiente: Al día hábil siguiente de su presentación o de la subsanación de las omisiones, el Tribunal notifica a efectos de que la entidad registre su posición en un plazo no mayor a tres días hábiles y el postor o los postores que pudieran encontrarse afectados absuelven el traslado. En la misma fecha, el expediente es remitido a la Sala con la programación de la audiencia que debe efectuarse en un plazo no menor de tres ni mayor de cinco días hábiles desde esa notificación.

Las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el primer escrito que presenten y sobre esa base se determinan los puntos controvertidos sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven al esclarecimiento de los hechos. La Sala puede solicitar mayor información  a la entidad, al impugnante o a terceros para mejor resolver antes o después de la audiencia pública, con lo que prorroga el plazo de evaluación por el término necesario, que no excede de diez días hábiles contados desde que el expediente es recibido en Sala.

Al día siguiente de recibida la información adicional, de realizada la audiencia pública o de vencido el plazo se declara el expediente listo para resolverse. Los escritos que se presenten con posterioridad ya no se consideran para fundamentar la resolución salvo decisión debidamente motivada de la Sala. El Tribunal expide la resolución dentro del plazo de cinco días hábiles y la notifica a través del Pladicop a más tardar al día siguiente hábil de emitida.

Ricardo Gandolfo Cortés