DE LUNES A LUNES
El
artículo 28.2 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, cuyo Texto Único
Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF, estipula que en
el caso de “ejecución o consultoría de obras, la Entidad rechaza las ofertas
que se encuentren por debajo del noventa por ciento (90%) del valor referencial
o que excedan este en más del diez por ciento (10%).” Acto seguido agrega que “en
este último caso, las propuestas que excedan el valor referencial en menos del
diez por ciento (10%) serán rechazadas si no resulta posible el incremento de
la disponibilidad presupuestal.”
De
esa forma crea un rango dentro del cual teóricamente pueden moverse las
propuestas económicas. Es un espacio meramente artificial pero necesario por si
las disposiciones cambien en algún momento y regresan, por ejemplo, al régimen
vigente antes de 1998, en el que se presentaban ofertas por montos muy variados
habida cuenta de que el precio no tenía ninguna incidencia en la adjudicación.
Bastaba con que haya recursos para atender el requerimiento, condición que
había que verificar antes de otorgar la buena pro cuando en efecto la propuesta
se formulaba por un monto superior al del entonces denominado, sin duda con
acierto, presupuesto base.
El
artículo 18 del mismo cuerpo normativo actual preceptúa, en línea con lo
expuesto, que el valor referencial se fija con el objeto de definir “el tipo de
procedimiento de selección, en los casos que corresponda, así como [de]
gestionar la asignación de recursos presupuestales necesarios, siendo de […]
exclusiva responsabilidad [de la Entidad] dicha determinación así como su
actualización.” Se trata naturalmente de un agregado igualmente teórico por lo
que se puede apreciar a continuación.
El
inciso a) del artículo 74.2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, establece que en materia
de evaluación de ofertas “[…] se le otorga el máximo puntaje a la oferta de
precio más bajo y se otorga a las demás ofertas puntajes inversamente
proporcionales a sus respectivos precios […]”
Si
se le asigna el puntaje más alto a la oferta de precio más bajo es harto
comprensible que todas las propuestas se presenten con el monto más bajo
posible en el entendido de que ningún postor quiere dejar puntos en la
calificación económica frente a otros. Está claro que aquel que oferta un
precio aunque fuese un centavo más que otro que se ubica en el borde recibirá
un puntaje menor que, aunque parezca increíble, puede decidir una adjudicación.
Personalmente
he visto más de una buena pro que se ha definido por un centavo a favor o en
contra. A favor, cuando ese centavo de menos determina un puntaje mayor. En
contra, cuando ese centavo de más determina un puntaje menor. En contra
también, cuando ese centavo de menos determina no un puntaje mayor sino la exclusión
del postor por haberse escapado del borde y quedar fuera de poste. Esto es, por
debajo del límite del noventa por ciento que, como queda dicho, se aplica a
ejecución y consultoría de obras.
La
reflexión viene a cuento a propósito de una noticia que circuló profusamente la
semana pasada en relación a una licitación para la construcción de un puente de
cerca de 233 millones de soles que se había ganado por una diferencia de 27
centavos entre el postor que quedó en el primer lugar y el que quedó en el
segundo lugar. Ese detalle, sin embargo, no es lo que debió llamar la atención.
Si tal como se ha señalado, el puntaje más alto se le asigna a quien presenta
la oferta más baja posible es obvio que todos los postores formulen sus ofertas
a ese monto más bajo posible. Lo extraño es, más bien, que haya esa diferencia
de 27 centavos. Lo normal es que todos se presentan al mismo monto.
En
tales casos, que es pan de todos los días en las licitaciones públicas, lo que
marca la diferencia son otros factores vinculados al personal propuesto, a la
experiencia del postor y a otros relativos a la metodología y al plan de
trabajo con el que se plantea asumir la prestación. De ahí la importancia de
todos esos otros requisitos que se deben exigir en un procedimiento de
selección con el propósito de hacer una adjudicación más objetiva y de
erradicar esos empates masivos que también fomentan otra suerte de corruptelas
cuando van de la mano con requerimientos menores que no propician ninguna
competencia ni ningún esfuerzo por armar una propuesta seria.
Ello,
no obstante, la información también reportó que tanto el postor que quedó en el
primer lugar como el postor que quedó en el segundo lugar eran dos consorcios
conformados, entre otros, por dos empresas fundadas por la misma persona. Una
en 1999 y otra en el 2006. Sobre el particular es preciso tener presente el
punto 7.1 de la Directiva 05-2019-OSCE/PRE que regula la participación de
proveedores en consorcio en el marco de la LCE, en cuya virtud “los integrantes
del consorcio no deben encontrarse impedidos, suspendidos ni inhabilitados para
contratar con el Estado.” Acto seguido agrega que “los integrantes de un
consorcio no pueden presentar ofertas individuales ni conformar más de un
consorcio en un procedimiento de selección […]” El impedimento, empero, afecta
a los integrantes de un consorcio y no a las personas naturales que son los
accionistas de esa persona jurídica que forma parte del consorcio.
En
el ejemplo señalado el accionista mayoritario de una de las empresas que
integran el primer consorcio en el 2017 era el socio fundador, el mismo que desde
el 2011 es el presidente del directorio y gerente general de otra empresa que
integra el segundo consorcio y, muy probablemente, también haya sido socio
fundador. ¿Hay o no hay impedimento? Ese señor no es integrante de un
consorcio. Quienes integran los consorcios son las empresas de las que es
accionista. Las empresas son personas jurídicas distintas de las personas
naturales que las constituyan, sean accionistas mayoritarios o no.
El
inciso p) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado relativo a los
impedimentos para ser participantes, postores, contratistas y/o
subcontratistas, comprende, empero, “en un mismo procedimiento de selección [a]
las personas naturales o jurídicas que pertenezcan a un mismo grupo económico,
conforme se define en el Reglamento.”
En
el Anexo de Definiciones del Reglamento se dice que grupo económico “es el
conjunto de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras,
conformadas por al menos dos (2) de ellas, donde alguna ejerce el control sobre
la [otra] o las demás o cuando el control corresponde a una o varias personas
que actúan como unidad de decisión.”
Queda
claro entonces que una empresa que ejerce control sobre otra, en nuestro caso,
a través de un socio o ejecutivo principal, que es o fue accionista mayoritario
y es o fue presidente y gerente general, no puede participar en el mismo
procedimiento de selección en el que participa la otra. Habría que verificar
fechas, porcentaje de acciones y cargos.
Sin
perjuicio de lo expuesto, la nota periodística reporta que el presidente del
comité de selección estuvo en desacuerdo con la decisión mayoritaria del
colegiado de adjudicar el contrato a uno de los postores pues en su opinión
ninguno de ellos había acreditado la experiencia que los documentos del
procedimiento exigían. Eso, al margen de otros cuestionamientos vinculados a la
transparencia y probidad del desarrollo de la licitación que escapan de los
alcances de este comentario.
El
asunto resulta relevante porque pone en evidencia que el funcionario que se
negaba a otorgar la buena pro no cuestionaba el supuesto impedimento que a
todas luces debió haberse manifestado en su momento sino que fundaba su
oposición en una cuestión eminentemente técnica vinculada al cumplimiento de un
requerimiento esencial como es el de la experiencia.
El
tema también se vincula con el impedimento que debería haber para que el
personal propuesto por un postor para el desarrollo de una prestación no pueda
ser propuesto por otro porque eso contraviene el expreso mandato de la
Constitución Política, cuyo artículo 76 dispone que “las obras y la adquisición
de suministros con utilización de fondo o recursos públicos se ejecutan
obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la
adquisición o la enajenación de bienes.” A continuación el segundo párrafo
acota que “la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo
monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley
establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas
responsabilidades.”
Concurso
es competencia. Nadie puede competir consigo mismo. Una misma persona no puede
presentarse en un mismo proceso como si fuera dos o más postores. Sea en forma
directa o en forma indirecta a través de dos o más empresas, dos o más
consorcios o lo que fuese. Es una manera de burlar la norma. No puede hacerlo
una misma persona como postor ni como integrante del personal propuesto por el
postor.
El
personal tiene que optar y en ejercicio de su libertad elegir el plantel que
integra, si participa en un procedimiento con un postor o con otro. No puede
integrar más de un equipo porque lleva a lo mismo: a competir consigo mismo. En
suma a violar el expreso mandato constitucional. Es posible que decida
intervenir en una licitación conformando el plantel de un postor que le ofrece,
en caso de ganar, una retribución menor que otro pero que a su juicio tiene
mayor capacidad y experiencia y por consiguiente está en mejores condiciones
para llevarse la adjudicación. Escoge esa alternativa y compite. De eso se
trata. No de acaparar con malas artes los contratos del Estado.
Pese
a ello, hasta la fecha se permite que el personal propuesto para el desarrollo
de alguna prestación pueda participar con varios postores en un mismo
procedimiento de selección. Y eso está tan mal como lo que denuncia la prensa,
sin saber que en las licitaciones es habitual que todos los postores se
presenten al mismo precio, el más bajo que el procedimiento permita. Sólo
cuando hay contubernio o postor único se pueden ver ofertas que se presentan
por el monto más alto que permitan las bases. Si hay corrupción y arreglos
debajo de la mesa los implicados se encargan de impedir que aparezca un
advenedizo con un precio más bajo. Si no hay concertación, el proveedor puede
sospechar que será el único postor y arriesgarse a poner el precio más alto que
sea posible. Si no aparece ningún otro con un monto menor, se lleva la
adjudicación. Ahí sí, con susto pero limpiamente.
Ricardo
Gandolfo Cortés
Alicia
Gandolfo Landauro
Abogada
Especialista en derecho civil,
corporativo,
societario, notarial y registral
Procesos y trámites antes el OSCE y trámites legales para peruanos en el
extranjero, estudio de títulos, transferencia de bienes inmuebles y vehículos,
rectificación de partidas, testamentos, sucesiones y anticipos de herencia,
juntas generales de accionistas y asesorías diversas. Reclamaciones
administrativas y arbitrajes. Licitaciones y contratos de obras públicas.
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