El carácter vinculante de las opiniones del OSCE

DE LUNES A LUNES

La Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado se pronunció hace cuatro años sobre el carácter vinculante de las opiniones que emite. Lo confirmó hace poco. En el 2017 lo hizo a propósito de una consulta formulada por la señora Dianet Betzabet Paz Sevillano. Al responder la DTN recuerda que el primer párrafo del artículo 76 de la Constitución Política del Perú establece que “las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como la adquisición o la enajenación de bienes.”

El Tribunal Constitucional, por su parte, ha precisado, en la sentencia de fecha 17 de mayo de 2004 recaída en el Expediente 020-2003-AI/TC, que “la función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de [los] principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos.”

La norma que regula el cumplimiento del artículo 76 de la Constitución es la Ley de Contrataciones del Estado que tiene por finalidad “salvaguardar la eficiencia de las contrataciones y el adecuado uso de los fondos públicos involucrados.” La LCE ha tenido varias versiones y éstas han sufrido varias modificaciones. Lo uniforme, en línea con lo expuesto, es verificar que las entidades sometidas a su imperio se provean correctamente de los bienes, servicios y obras que necesiten para el cumplimiento de sus fines y al mismo tiempo asuman la obligación de pagarle al proveedor la respectiva contraprestación con cargo a los indicados fondos públicos. Dentro de ese marco legislativo una de las funciones del OSCE es la de absolver las consultas que se le formulen sobre las materias de su competencia.

Así, por ejemplo, la tercera disposición complementaria final del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF disponía que “las opiniones mediante las que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado tienen carácter vinculante desde su publicación en el portal institucional […]” para luego acotar que “el criterio establecido en la opinión conservará su carácter vinculante mientras no sea modificado mediante otra opinión posterior, debidamente sustentada o por norma legal.” Esa normativa estuvo vigente hasta el 8 de enero de 2016. Al día siguiente entró en vigencia la Ley 30225 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, que rigen hasta ahora con los ajustes que se les ha introducido y que incluso en lo que respecta a la LCE han dado lugar a un Texto Único Ordenado materia del Decreto Supremo 082-2019-EF.

La Ley ahora preceptúa que “dentro de las funciones del OSCE se encuentra la absolución de consultas sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas por las Entidades, así como por el sector privado y la sociedad civil.” La tercera disposición complementaria final del Reglamento, a su turno, estipula que “[…] las opiniones mediante las que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado se publican en el portal institucional […]” Ya “no establece, de forma expresa, que las opiniones emitidas por el OSCE cuentan con carácter vinculante […]” Ello, “no obstante, dichas opiniones constituyen documentos en los que el Organismo Técnico Especializado en materia de contratación pública analiza la aplicación de la citada normativa, interpreta sus disposiciones e, incluso, integra las mismas para salvar vacíos o lagunas legales, según corresponda a la formulación de la consulta.”

Sobre este particular el documento recoge la opinión de Marcial Rubio Correa para quien “la teoría de la interpretación jurídica […] es la parte de la teoría general del Derecho destinada a desentrañar el significado último del contenido de las normas jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir del análisis lógico-jurídico interno de la norma.”

 Respecto de la integración jurídica, apelando al mismo autor, refiere que “[…] a diferencia de la interpretación, se produce cuando no hay norma jurídica aplicable y se debe, o se considera que se debe, producir una respuesta jurídica al caso planteado. La integración jurídica, así, no aplica normas sino que en realidad crea una norma para el caso. Lo particular de la integración jurídica es que produce normatividad pero no mediante las fuentes formales del Derecho, sino mediante la aplicación del Derecho mismo (…) Por ello, está sujeta a ciertas condiciones, reglas y métodos. Además, su utilización es restrictiva y no extensiva, debido precisamente a que constituye una excepción al principio predomínate en el sistema Romano-germánico, en el sentido de que las normas las da, principalmente, el organismo que tiene atribución normativa.”

Concluye la cita precisando que “la laguna del Derecho puede ser definida como aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera que debiera estar regulado por el sistema jurídico. Estrictamente hablando, el suceso que da origen a la laguna no está previsto en ninguno de los supuestos existentes en las normas vigentes del sistema jurídico, o puede ocurrir también que, a la consecuencia prevista, deba añadirse otra no prevista por el mismo supuesto.”

No escapa al análisis de la Dirección “que el OSCE, en su calidad de Organismo Técnico Especializado en materia de contratación estatal, tiene asignada la competencia de establecer el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado a través de la emisión de opiniones; en esa medida, ninguna otra entidad de la administración pública puede ejercer dicha función, de conformidad con el Principio de organización e integración contemplado en el artículo V del Título Preliminar de la Ley N° 29158 “Ley Orgánica del Poder Ejecutivo”.

En virtud del principio de organización e integración, las entidades del Poder Ejecutivo ejercen las funciones y competencias que le son asignadas, evitando su duplicidad y superposición lo que confirma la división de las tareas de la administración pública en sectores de acuerdo a las especialidades de los profesionales y especialistas que las integran y que permite la descentralización de las decisiones en consonancia con lo que cada quien domina, razón por la que, dicho sea de paso, resulta por demás inapropiado que se crea que puede existir una institución a nivel nacional que pueda saberlo todo y que en consideración de ello pueda decidir lo que está bien y lo que está mal en absolutamente todos los sectores del gobierno nacional y de los gobiernos regionales y locales.

En atención a esa peculiaridad la opinión aclara que “la labor de definir el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado tiene especial importancia para el cumplimiento de las demás funciones contempladas en […] la Ley”, en particular aquella prevista en cuanto a la absolución de consultas.

En consideración de ello, el documento del 2017 concluye indicando que “no resulta necesario que la normativa de contrataciones del Estado -vigente desde el 9 de enero de 2016- establezca de forma expresa que las opiniones emitidas por el OSCE tienen carácter vinculante, puesto que al ser -su emisión- una competencia exclusiva del Organismo Técnico Especializado en materia de contratación pública, los criterios emitidos en dichas opiniones deben ser observados por los operadores de la citada normativa, al momento de su aplicación”, destacando que “aun cuando la anterior normativa de contrataciones del Estado -vigente hasta el 8 de enero de 2016- no hubiera establecido, de forma expresa, que las opiniones emitidas por el OSCE tenían carácter vinculante, los criterios vertidos en estas también debían ser observados por los operadores de la citada normativa, pues constituían los criterios emitidos por el Organismo Técnico Especializado en materia de contratación pública.”

Hace tres meses el mismo OSCE emitió otra opinión, en atención a una consulta formulada por el Instituto Nacional de Radio y Televisión del Perú, en la que reitera los mismos conceptos e incorpora una cita de Hans Kelsen para quien hay “dos tipos de interpretación, que deben ser nítidamente distinguidas entre sí: la interpretación del derecho por el órgano jurídico de aplicación, y la interpretación del derecho que no se efectúa por un órgano jurídico, sino por una persona privada y especialmente por la ciencia del derecho.” Isabel Lifante, también mencionada en el documento, agrega que Kelsen “realiza una clasificación exhaustiva de la interpretación atendiendo al sujeto que interpreta, pues distingue entre la que llama “«interpretación auténtica», que sería aquella realizada por los órganos aplicadores del Derecho y la «interpretación no auténtica», que englobaría todos los supuestos que no encajan en la primera categoría.”

Sobre esa base el pronunciamiento más reciente colige que “siendo que la competencia interpretativa de las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado ha sido conferida mediante ley especial, en concordancia con lo desarrollado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 020-2003-PI/TC, de manera exclusiva al OSCE, puede concluirse que la naturaleza de los criterios interpretativos desarrollados por este Organismo Técnico Especializado –por ejemplo, aquellos que son desarrollados a través de las Opiniones emitidas por la Dirección Técnico Normativa– es la de una interpretación auténtica, en el sentido kelseniano del término, de la citada normativa, y por ende, deben ser observados por todos los operadores al momento de su aplicación.”

Lo ratifica al reiterar que “si bien la normativa de contrataciones del Estado […] no establece de forma explícita que las opiniones emitidas por el OSCE tienen carácter vinculante, éstas deben ser observadas por los operadores de dicha normativa, al momento de su aplicación, toda vez que la emisión de las opiniones constituye el ejercicio de una competencia exclusiva, conferida por una ley especial, del Organismo Técnico Especializado en materia de contratación pública; en esa medida, corresponde observar los criterios vertidos en tales opiniones […]”

Una conclusión que se reproduce como dos gotas de agua a la recogida cuatro años atrás. Nada que agregar. Todo lo contrario, celebrar el tratamiento uniforme que a la materia en consulta le dispensa la normativa y la propia interpretación del OSCE.

Ricardo Gandolfo Cortés

 

 

Alicia Gandolfo Landauro

Abogada

Especialista en derecho civil, corporativo,

societario, notarial y registral

 

Procesos y trámites antes el OSCE y trámites legales para peruanos en el extranjero, estudio de títulos, transferencia de bienes inmuebles y vehículos, rectificación de partidas, testamentos, sucesiones y anticipos de herencia, juntas generales de accionistas y asesorías diversas. Reclamaciones administrativas y arbitrajes. Licitaciones y contratos de obras públicas.

 

alicia@gandolfolaw.com

@aliciagandolfo.abogada

+51 987 743 867