Las ofertas al precio más bajo posible

DE LUNES A LUNES

El artículo 28.2 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF, estipula que en el caso de “ejecución o consultoría de obras, la Entidad rechaza las ofertas que se encuentren por debajo del noventa por ciento (90%) del valor referencial o que excedan este en más del diez por ciento (10%).” Acto seguido agrega que “en este último caso, las propuestas que excedan el valor referencial en menos del diez por ciento (10%) serán rechazadas si no resulta posible el incremento de la disponibilidad presupuestal.”

De esa forma crea un rango dentro del cual teóricamente pueden moverse las propuestas económicas. Es un espacio meramente artificial pero necesario por si las disposiciones cambien en algún momento y regresan, por ejemplo, al régimen vigente antes de 1998, en el que se presentaban ofertas por montos muy variados habida cuenta de que el precio no tenía ninguna incidencia en la adjudicación. Bastaba con que haya recursos para atender el requerimiento, condición que había que verificar antes de otorgar la buena pro cuando en efecto la propuesta se formulaba por un monto superior al del entonces denominado, sin duda con acierto, presupuesto base.

El artículo 18 del mismo cuerpo normativo actual preceptúa, en línea con lo expuesto, que el valor referencial se fija con el objeto de definir “el tipo de procedimiento de selección, en los casos que corresponda, así como [de] gestionar la asignación de recursos presupuestales necesarios, siendo de […] exclusiva responsabilidad [de la Entidad] dicha determinación así como su actualización.” Se trata naturalmente de un agregado igualmente teórico por lo que se puede apreciar a continuación.

El inciso a) del artículo 74.2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, establece que en materia de evaluación de ofertas “[…] se le otorga el máximo puntaje a la oferta de precio más bajo y se otorga a las demás ofertas puntajes inversamente proporcionales a sus respectivos precios […]”

Si se le asigna el puntaje más alto a la oferta de precio más bajo es harto comprensible que todas las propuestas se presenten con el monto más bajo posible en el entendido de que ningún postor quiere dejar puntos en la calificación económica frente a otros. Está claro que aquel que oferta un precio aunque fuese un centavo más que otro que se ubica en el borde recibirá un puntaje menor que, aunque parezca increíble, puede decidir una adjudicación.

Personalmente he visto más de una buena pro que se ha definido por un centavo a favor o en contra. A favor, cuando ese centavo de menos determina un puntaje mayor. En contra, cuando ese centavo de más determina un puntaje menor. En contra también, cuando ese centavo de menos determina no un puntaje mayor sino la exclusión del postor por haberse escapado del borde y quedar fuera de poste. Esto es, por debajo del límite del noventa por ciento que, como queda dicho, se aplica a ejecución y consultoría de obras.

La reflexión viene a cuento a propósito de una noticia que circuló profusamente la semana pasada en relación a una licitación para la construcción de un puente de cerca de 233 millones de soles que se había ganado por una diferencia de 27 centavos entre el postor que quedó en el primer lugar y el que quedó en el segundo lugar. Ese detalle, sin embargo, no es lo que debió llamar la atención. Si tal como se ha señalado, el puntaje más alto se le asigna a quien presenta la oferta más baja posible es obvio que todos los postores formulen sus ofertas a ese monto más bajo posible. Lo extraño es, más bien, que haya esa diferencia de 27 centavos. Lo normal es que todos se presentan al mismo monto.

En tales casos, que es pan de todos los días en las licitaciones públicas, lo que marca la diferencia son otros factores vinculados al personal propuesto, a la experiencia del postor y a otros relativos a la metodología y al plan de trabajo con el que se plantea asumir la prestación. De ahí la importancia de todos esos otros requisitos que se deben exigir en un procedimiento de selección con el propósito de hacer una adjudicación más objetiva y de erradicar esos empates masivos que también fomentan otra suerte de corruptelas cuando van de la mano con requerimientos menores que no propician ninguna competencia ni ningún esfuerzo por armar una propuesta seria.

Ello, no obstante, la información también reportó que tanto el postor que quedó en el primer lugar como el postor que quedó en el segundo lugar eran dos consorcios conformados, entre otros, por dos empresas fundadas por la misma persona. Una en 1999 y otra en el 2006. Sobre el particular es preciso tener presente el punto 7.1 de la Directiva 05-2019-OSCE/PRE que regula la participación de proveedores en consorcio en el marco de la LCE, en cuya virtud “los integrantes del consorcio no deben encontrarse impedidos, suspendidos ni inhabilitados para contratar con el Estado.” Acto seguido agrega que “los integrantes de un consorcio no pueden presentar ofertas individuales ni conformar más de un consorcio en un procedimiento de selección […]” El impedimento, empero, afecta a los integrantes de un consorcio y no a las personas naturales que son los accionistas de esa persona jurídica que forma parte del consorcio.

En el ejemplo señalado el accionista mayoritario de una de las empresas que integran el primer consorcio en el 2017 era el socio fundador, el mismo que desde el 2011 es el presidente del directorio y gerente general de otra empresa que integra el segundo consorcio y, muy probablemente, también haya sido socio fundador. ¿Hay o no hay impedimento? Ese señor no es integrante de un consorcio. Quienes integran los consorcios son las empresas de las que es accionista. Las empresas son personas jurídicas distintas de las personas naturales que las constituyan, sean accionistas mayoritarios o no.

El inciso p) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado relativo a los impedimentos para ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, comprende, empero, “en un mismo procedimiento de selección [a] las personas naturales o jurídicas que pertenezcan a un mismo grupo económico, conforme se define en el Reglamento.”

En el Anexo de Definiciones del Reglamento se dice que grupo económico “es el conjunto de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, conformadas por al menos dos (2) de ellas, donde alguna ejerce el control sobre la [otra] o las demás o cuando el control corresponde a una o varias personas que actúan como unidad de decisión.”

Queda claro entonces que una empresa que ejerce control sobre otra, en nuestro caso, a través de un socio o ejecutivo principal, que es o fue accionista mayoritario y es o fue presidente y gerente general, no puede participar en el mismo procedimiento de selección en el que participa la otra. Habría que verificar fechas, porcentaje de acciones y cargos.

Sin perjuicio de lo expuesto, la nota periodística reporta que el presidente del comité de selección estuvo en desacuerdo con la decisión mayoritaria del colegiado de adjudicar el contrato a uno de los postores pues en su opinión ninguno de ellos había acreditado la experiencia que los documentos del procedimiento exigían. Eso, al margen de otros cuestionamientos vinculados a la transparencia y probidad del desarrollo de la licitación que escapan de los alcances de este comentario.

El asunto resulta relevante porque pone en evidencia que el funcionario que se negaba a otorgar la buena pro no cuestionaba el supuesto impedimento que a todas luces debió haberse manifestado en su momento sino que fundaba su oposición en una cuestión eminentemente técnica vinculada al cumplimiento de un requerimiento esencial como es el de la experiencia.

El tema también se vincula con el impedimento que debería haber para que el personal propuesto por un postor para el desarrollo de una prestación no pueda ser propuesto por otro porque eso contraviene el expreso mandato de la Constitución Política, cuyo artículo 76 dispone que “las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondo o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.” A continuación el segundo párrafo acota que “la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.”

Concurso es competencia. Nadie puede competir consigo mismo. Una misma persona no puede presentarse en un mismo proceso como si fuera dos o más postores. Sea en forma directa o en forma indirecta a través de dos o más empresas, dos o más consorcios o lo que fuese. Es una manera de burlar la norma. No puede hacerlo una misma persona como postor ni como integrante del personal propuesto por el postor.

El personal tiene que optar y en ejercicio de su libertad elegir el plantel que integra, si participa en un procedimiento con un postor o con otro. No puede integrar más de un equipo porque lleva a lo mismo: a competir consigo mismo. En suma a violar el expreso mandato constitucional. Es posible que decida intervenir en una licitación conformando el plantel de un postor que le ofrece, en caso de ganar, una retribución menor que otro pero que a su juicio tiene mayor capacidad y experiencia y por consiguiente está en mejores condiciones para llevarse la adjudicación. Escoge esa alternativa y compite. De eso se trata. No de acaparar con malas artes los contratos del Estado.

Pese a ello, hasta la fecha se permite que el personal propuesto para el desarrollo de alguna prestación pueda participar con varios postores en un mismo procedimiento de selección. Y eso está tan mal como lo que denuncia la prensa, sin saber que en las licitaciones es habitual que todos los postores se presenten al mismo precio, el más bajo que el procedimiento permita. Sólo cuando hay contubernio o postor único se pueden ver ofertas que se presentan por el monto más alto que permitan las bases. Si hay corrupción y arreglos debajo de la mesa los implicados se encargan de impedir que aparezca un advenedizo con un precio más bajo. Si no hay concertación, el proveedor puede sospechar que será el único postor y arriesgarse a poner el precio más alto que sea posible. Si no aparece ningún otro con un monto menor, se lleva la adjudicación. Ahí sí, con susto pero limpiamente.

Ricardo Gandolfo Cortés

 

 

 

Alicia Gandolfo Landauro

Abogada

Especialista en derecho civil, corporativo,

societario, notarial y registral

 

Procesos y trámites antes el OSCE y trámites legales para peruanos en el extranjero, estudio de títulos, transferencia de bienes inmuebles y vehículos, rectificación de partidas, testamentos, sucesiones y anticipos de herencia, juntas generales de accionistas y asesorías diversas. Reclamaciones administrativas y arbitrajes. Licitaciones y contratos de obras públicas.

 

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