Contratación directa por situación de emergencia

 La semana pasada abordamos el primero de los trece casos en los que la Ley de Contrataciones del Estado faculta a las entidades a contratar directamente con un determinado proveedor. Ese primer supuesto, como se dice ahora, es cuando una entidad contrata a otra entidad.

El segundo caso se presenta, según el literal b) del artículo 27.1 de la Ley, “ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos, situaciones que afecten la defensa o seguridad nacional, situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de alguno de [ellos], o de una emergencia sanitaria declarada por el ente rector del sistema nacional de salud."

Una catástrofe es un suceso que produce gran destrucción o daño. Hay fenómenos naturales como los terremotos, los tsunamis, que se generan como consecuencia del repentino incremento del nivel de agua en los océanos, las avalanchas y aluviones, que son deslizamientos bruscos de material como el que se produjo en 1970 y sepultó a la ciudad de Yungay en Ancash. Los huracanes, que por fortuna no se producen en el Perú, también ocasionan severos desastres. Son tormentas de baja presión que se forman sobre los mares a causa de la evaporación del agua que asciende del mar y que alcanza el nivel de ciclón o tifón cuando superan los 110 kilómetros por hora.

No hay que definir una emergencia sanitaria toda vez que actualmente vivimos desde hace exactamente un año en una prolongada y sorpresiva iniciada en China y diseminada por todo el mundo muy rápidamente al punto de generar una auténtica pandemia que sólo concluirá, al parecer, con las vacunación masiva de la población global.

El literal b) del artículo 100 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado confirma que la situación de emergencia se configura por acontecimientos catastróficos, que son aquellos de carácter extraordinario ocasionados por la naturaleza o por la acción u omisión del hombre que generan daños y afectan a una determinada comunidad; por situaciones que involucran la defensa o seguridad nacional dirigidas a enfrentar agresiones de orden interno o externo que menoscaben la consecución de los fines del Estado; por situaciones que supongan grave peligro, que son aquellas en las que existe la posibilidad debidamente comprobada de que cualquiera de los acontecimientos o situaciones anteriores se produzca de manera inminente; y, por las señalas emergencias sanitarias.

Ante una situación como las descritas cualquier entidad contrata de manera inmediata los bienes, servicios, consultorías y obras que sean estrictamente necesarios tanto para prevenir los efectos del evento que está por producirse como para atender los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido, sin sujetarse a las exigencias formales de la norma.

Como máximo, dentro del plazo de diez días hábiles siguientes, la entidad regulariza la documentación referida a las actuaciones preparatorias, los informes de sustento técnico legal de la contratación directa, la resolución o acuerdo que la aprueba, el contrato y demás exigencias, según corresponda. En el mismo plazo debe registrar y publicar toda esa documentación en el SEACE. Una vez realizada la contratación directa la entidad sigue el procedimiento regular para otras adquisiciones, salvo que continúe la emergencia en cuyo caso deberá incluir tal justificación en los respectivos informes.

Un ejemplo típico de contratación directa por situación de emergencia es la defensa ribereña que debe hacerse ante el incremento del caudal de un río que empieza a desbordarse y a inundar las localidades por las que pasa. Los estudios, las obras, la supervisión, los bienes indispensables para contrarrestar la fuerza fluvial y los servicios conexos deben contratarse de inmediato.

La contratación directa entre entidades

DE LUNES A LUNES

El artículo 27.1 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 estipula que de manera excepcional las entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor en trece casos o supuestos como se dice ahora.

El primero es cuando una entidad contrate con otra entidad siempre que “resulte más eficiente y técnicamente viable para satisfacer la necesidad”, eufemismo con el que se quiere indicar que la opción ofrezca los mismos o mejores resultados y en forma más rápida que un procedimiento de selección regular. Es fácil de lograrlo, obviamente. Una convocatoria siempre toma su tiempo. Armar un expediente que sustente la necesidad de transitar por este camino siempre será más expeditivo.

El inciso a) exige además “que no se contravenga lo señalado en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú”, lo cual ya agrega un requisito que pone cuesta arriba la tarea y que sin duda no contribuye a su consecución más pronta. El precepto consagra el pluralismo económico que el Estado reconoce, destacando que la economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y empresa y advirtiendo que “sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirectamente, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.” Acto seguido, subraya que la actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.

De lo expuesto se infiere que la contratación directa de una entidad por otra sólo procedería si es que en adición a resultar más ventajosa, por su inmediatez, no le restringe a ningún privado de la posibilidad de ser convocado para idéntica prestación en la eventualidad de que éste también pueda hacerlo con la misma celeridad y eficiencia, reeditando en alguna medida otra forma de subsidiaridad esta vez para cubrir el vacío que se crea por la ausencia de un particular que pueda satisfacer el requerimiento con la debida urgencia.

En línea con lo expuesto el literal a) del artículo 100 del Reglamento de la Ley, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, establece que la contratación directa entre entidades sólo procede si la que actúa como proveedora no es una empresa ni realiza “actividad empresarial de manera habitual.” Se considera habitual, a juzgar por lo señalado en el mismo dispositivo, si suscribe más de dos contratos con el mismo objeto “en los últimos doce meses.”

¿Es legal la condición que crea el Reglamento? Yo pienso que sí pues busca darle sentido a la restricción que la propia Ley ha incluido al advertir que al contratar entre entidades no se debe contravenir el pluralismo que la Constitución consagra. Aquí ya no juega la actividad empresarial del Estado porque el mismo Reglamento la excluye directamente al prohibir la contratación de la entidad que sea una empresa o haya celebrado tres o más contratos como si lo fuera. Sólo cabe que una entidad que no se dedica a un giro específico pueda hacerlo ocasionalmente. Que lo haga en condiciones más ventajosas que un particular en ese escenario parece muy difícil.

Mediante la Opinión 097-2012-DTN, ante una consulta formulada por la Municipalidad Distrital de Anco, el OSCE señala que una entidad puede invocar la causal de exoneración por contratación entre entidades –como se denominaba antes– cuando se configuren los tres elementos anotados. El alcalde había preguntado si podía comprarle a otra entidad algunos bienes que no se identifican en el entendido de que  no se trata de absolver cuestiones puntuales sino conceptuales.

Según la Dirección Técnico Normativa el artículo 76 de la Constitución exige que la contratación de bienes, servicios y obras a cargo del tesoro se haga por licitación o concurso, de acuerdo a los procedimientos señalados en la ley, con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en las contrataciones públicas, esto es, que las entidades obtengan los bienes, servicios y obras que necesitan al menor precio, con la mejor calidad y en forma oportuna, lo que me parece una triple aspiración literalmente imposible. A ello le agrega la comprensible obligación de observar principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la entidad, la libre concurrencia de proveedores y el trato justo e igualitario, a que se refiere la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de mayo de 2004 (Expediente 020-2003-AI/TC).

Para explicar la procedencia de la contratación directa el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado recuerda que en el ámbito de aplicación de la normativa cuya regulación administra, se ha previsto que, en determinados supuestos expresamente establecidos en la Ley, las entidades puedan exonerarse de la obligación de realizar un procedimiento de selección para elegir al proveedor con el que contratarán los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones; realizando tal contratación a través de un trámite rápido y eficaz.

La configuración de alguna de las causales para activar la contratación directga no supone la inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado por lo que las fases de actos preparatorios y de ejecución deben realizarse observando los requisitos y formalidad previstos en la normativa. Ello obliga, según el artículo 29 del Reglamento, a preparar las especificaciones técnicas, los términos de referencia y el expediente técnico, según corresponda, con la descripción objetiva y precisa de las características y requisitos indispensables para cumplir con la finalidad pública de la contratación y de las condiciones en las que se ejecutará incluyendo el levantamiento digital de la información y las tecnologías de posicionamiento espacial tales como la georreferenciación, en obras y consultoría de obras.

Para la contratación de obras la planificación incluye la identificación y asignación de los riesgos previsibles así como las acciones y planes de intervención para reducirlos o mitigarlos, por niveles en función a las probabilidades de que se produzcan y al impacto que pudieran ocasionar. Al definir el requerimiento, acota el Reglamento, no se deben incluir exigencias desproporcionadas respecto del objeto de la contratación, irrazonables e innecesarias referidas a la calificación de los potenciales postores que limiten o impidan su concurrencia u orienten la adjudicación hacia uno de ellos o, como en el caso que nos ocupa, induzcan la contratación de otra entidad. Advertencia sabia pero de no muy frecuente implementación práctica.

Tampoco puede hacerse referencia a procedencias o procedimientos de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción ni descripciones que puedan direccionar la contratación a no ser que la entidad haya implementado un proceso de estandarización en cuyo caso se admite la indicación a condición de que también se acepte una alternativa equivalente, o que se trate de material bibliográfico existente en el mercado, cuya adquisición obedezca a planes curriculares o pedagógicos, por su contenido temático, nivel de especialización u otras especificaciones justificadas por el área usuaria.

De las normas analizadas pueden distinguirse tres elementos que inevitablemente deben presentarse para que se configure la causal de exoneración para contratar entre entidades: El primero es que la entidad proveedora no sea una empresa del Estado, ni una entidad que realice actividad empresarial de manera habitual. El segundo elemento es que la contratación resulte técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad. El último, que en razón de los costos de oportunidad involucrados la contratación resulte más eficiente, requisito reiterado en antiguos pronunciamientos (Opinión 027-2009-DTN).

En cuanto a la exigencia de que quien actúe como proveedora no sea una empresa ni realice actividad empresarial el OSCE la explica indicando que las empresas del Estado cuando operan habitualmente en el mercado como agentes económicos lo hacen ofreciendo bienes, servicios y obras a cambio de una retribución como cualquier empresa del sector privado, en igualdad de condiciones, razón por la que no podrían gozar de ningún privilegio especial que colisione con el principio de subsidiaridad a que se contrae el artículo 60 de la Constitución y los principios que inspiran la contratación pública de libre concurrencia y competencia, que promueven regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial participación de postores en cada procedimiento de selección, y de trato justo e igualitario, que garantiza las condiciones semejantes y prohíbe las ventajas o prerrogativas. Idéntico impedimento alcanza a la entidad que sin ser una empresa del Estado ejerce actividad empresarial de forma habitual habida cuenta de que lo que importa no es la entidad misma ni el giro al que se dedica sino lo que ella hace de ordinario.

El segundo elemento que debe presentarse para que se configure la causal, es que el bien, servicio u obra que venderá, prestará o ejecutará la entidad que actúa como proveedora sea técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la entidad que la contratará. Esto es, como queda dicho, que cumpla con las características reclamadas y resulte técnicamente idóneo para satisfacer el requerimiento que origina la adjudicación. En la hipótesis de que esta condición no se cumpla la entidad debe recurrir al procedimiento de selección que hubiera tenido que convocar para seleccionar a un proveedor que esté en capacidad de satisfacer de forma integral su requerimiento.

Finalmente, el tercer elemento, relativo a los costos de oportunidad y eficiencia, implica, en palabras de la DTN, que la entidad evalúe y determine lo que resulta más eficiente. Si contratar la prestación del bien, servicio u obra directamente con otra entidad o contratar a cualquier otro proveedor a través de una licitación o de un concurso. Tales condiciones deben ser evaluadas de manera objetiva y deben incidir en aspectos como el precio, calidad, plazos, entre otros, según la naturaleza y características del objeto de la contratación.

Lo más probable es que ese examen concluya a favor de la contratación directa lo que necesariamente no significa que siempre sea la mejor opción.

EL EDITOR

Reincorporar a sus labores a cerca de un millón de personas

 DE LUNES A LUNES

Ahora que se ha dispuesto el cese de la última cuarentena y el retorno de la mayoría de actividades productivas es oportuno traer a colación que está pendiente de corregirse la Resolución Ministerial 099-2020-TR que, entre otras medidas, aprobó la Declaración Jurada creada por el Decreto Supremo 083-2020-PCM para supuestamente facilitar el trabajo presencial de las personas de más de 65 años de edad y de aquellas otras que padecen de alguna comorbilidad.

El Decreto Supremo 083-2020-PCM es uno de los tantos dispositivos emitidos para prorrogar el estado de emergencia nacional declarado originalmente mediante Decreto Supremo 044-2020-PCM y ampliado, precisado o modificado por varios otros, hasta que el Decreto Supremo 184-2020-PCM declara nuevamente el estado de emergencia nacional, establece nuevas medidas para reforzar el sistema nacional de salud, para el aseguramiento de bienes y servicios y para la intervención de la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas. Igualmente promueve prácticas saludables y actividades diversas para afrontar la emergencia sanitaria, regula el ejercicio del derecho a la libertad de tránsito disponiendo la inmovilización social obligatoria, la suspensión de reuniones y concentraciones y el funcionamiento de bancos y entidades financieras, mercados, supermercados, minoristas y centro de venta de alimentos no preparados, actividades deportivas, uso de playas, templos o centros de culto religioso y transporte internacional de pasajeros.

Entre otros, el Decreto Supremo 184-2020-PCM deroga el Decreto Supremo 083-2020-PCM. Ello, no obstante, estipula que las disposiciones normativas relacionadas a los decretos supremos derogados mantienen su vigencia en lo que corresponda con lo que queda claro que se mantuvo con vida, desde entonces, la regulación sobre personas en riesgo, que según el artículo 8.1 de este Decreto Supremo 083-2020-PCM, son las ya señaladas personas mayores de 65 años y aquellas que “cuenten con comorbilidades como hipertensión arterial, diabetes, enfermedades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cáncer, otros estados de inmunosupresión y otras que establezca la Autoridad Nacional Sanitaria.”

El numeral 8.2, en línea con el propósito de proteger a las personas en riesgo, preceptúa que “solo pueden salir excepcionalmente de su domicilio, siempre que requieran de atención médica urgente o ante una emergencia o, en caso de no tener a ninguna persona de apoyo para ello, para la adquisición de alimentos y medicinas.” Acto seguido, las facultaba a “salir de su domicilio excepcionalmente para el cobro de algún beneficio pecuniario otorgado por el Gobierno en el marco de la Emergencia Nacional, para el cobro de una pensión en una entidad bancaria o para la realización de un trámite que exija su presencia física.”

A continuación, el artículo 8.3 advirtió que “en el caso de las personas en grupos de riesgo que laboran, se prioriza [la] prestación de servicios bajo la modalidad de trabajo remoto” para luego agregar que “en caso deseen concurrir a trabajar o prestar servicios en las actividades autorizadas, pueden suscribir una declaración jurada de asunción de responsabilidad voluntaria, conforme a las disposiciones que emita el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en coordinación con el Ministerio de Salud.”

Tal como dijimos en PROPUESTA 656, está claro que esas personas no deben salir porque se incrementa su riesgo. Solo deben hacerlo en situaciones excepcionales. Ello, no obstante, en el punto 4 del formato de Declaración Jurada de Asunción de Responsabilidad Voluntaria, aprobado por la Resolución Ministerial 099-2020-TR y en el numeral 3.2 de esta misma norma, publicada el miércoles 27 de mayo, se compromete al empleador y al médico del centro de trabajo a informar que las labores presenciales que desarrollará quien suscribe el documento, no incrementan su exposición a riesgo, afirmación que, como se colige de lo expuesto, no puede ser cierta en ninguna circunstancia, toda vez que según la propia norma solo salir aumenta el riesgo, de forma tal que la Resolución Ministerial exige un requisito imposible desde el punto de vista jurídico y material.

El artículo 4 de la Resolución Ministerial 099-2020-TR, en este contexto, contraviene lo señalado en el numeral 8.3 del Decreto Supremo 083-2020-PCM que pretende más bien liberar de responsabilidad al empleador que cumple con sus obligaciones, en el marco de la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, su Reglamento y demás disposiciones legales emitidas por la Autoridad Nacional Sanitaria, pero al que evidentemente no se le puede culpar si alguno de sus trabajadores contrae el Covid-19, habida cuenta de que ni siquiera hay forma de determinar en esa eventualidad dónde puede haberse contagiado, aunque lo más probable es que no sea en el centro de trabajo que cumple sus protocolos y en el que está 8 horas sino en cualquier otro de los lugares donde está las 16 horas restantes del día. La idea de la Declaración Jurada es no dejar sin ingresos a las personas que se encuentran en buenas condiciones de salud pese a ser mayores de 65 años y que desean continuar trabajando.

Así como está redactada la Resolución Ministerial 099-2020-TR y así como está redactado el formato de Declaración Jurada, en lugar de fomentar la mencionada opción, la desalientan, porque ningún médico adscrito a un centro de trabajo ni ningún representante legal van a querer firmarla. El empleador debe ser el destinatario del documento y no su garante. El médico que debe certificar la buena salud del trabajador no puede ser el adscrito al centro de trabajo porque eso no sólo lo compromete en una declaración que se entiende que debe ser voluntaria e independiente sino que hasta podría ser mal interpretado.

La Declaración Jurada de Asunción de Responsabilidad Voluntaria -y no compartida-, en honor a su propia denominación, debe ser suscrita únicamente por quien la emite y, en resguardo de su propia salud, debe estar acompañada de un certificado médico expedido por un profesional ajeno al centro de trabajo, que deje constancia de la buena salud del trabajador que la presenta, idéntico por último al que se expide para justificar una ausencia por enfermedad.

Para esos efectos corresponde modificar el artículo 3 de la Resolución Ministerial 099-2020-TR. En la actualidad refiere, en su primer numeral, que el trabajador remite a su empleador la Declaración Jurada debidamente firmada en un plazo mínimo de 48 horas antes del reinicio de sus labores presenciales, falta añadir aquí mismo que lo hace adjuntando un certificado médico que deje constancia de que el trabajador se encuentra en condiciones de reintegrarse a sus funciones.

El siguiente inciso obliga al empleador a devolverle al trabajador la Declaración Jurada con las firmas del representante legal y del médico responsable “en señal de aceptación y conformidad.” Aquí hay que excluir ambas firmas y mantener la exigencia de que se devuelva el documento con el sello del área pertinente “en señal de recepción.”

En lo que respecta al formato de la Declaración Jurada corresponde modificar el punto 3 que, por de pronto, alude al certificado de aptitud del estado de salud validado por el médico responsable de la vigilancia de la salud o quien haga sus veces en el centro de labores que deja constancia de que el trabajador se encuentra apto para la prestación de su trabajo presencial. En adelante este numeral debe referirse únicamente al certificado médico que declara al trabajador apto para el desempeño de sus funciones que desde luego debe acompañarse al documento.

Obviamente también debe eliminarse el recuadro final que se reserva ahora para la firma del representante legal y el médico responsable.

Con esas correcciones en la Resolución Ministerial 099-2020-TR y en el formato de Declaración Jurada se dará un paso significativo para hacer posible la reincorporación a sus labores de cerca de un millón de personas que según el último censo nacional están el rango del riesgo señalado, en condiciones y con el deseo de volver a sus puestos y que no lo hacen aún.

EL EDITOR

Menos conflictos y más transacciones

DE LUNES A LUNES

El artículo 45.1 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 establece que “las controversias que surjan […] sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes.” El acuerdo al que pueden arribar es, en primer término, aquel en cuya virtud diriman sus discrepancias primero a través de una conciliación y concluida ésta a través de un arbitraje, o directamente a través de un arbitraje sin una conciliación previa. En segundo lugar, el acuerdo puede definir el centro de conciliación al que someterán el conflicto que pueda suscitarse así como la institución arbitral a la que recurrirán, en la eventualidad de que el impase no sea superado en la primera etapa o que se haya convenido, conforme a lo expuesto, que se acceda al arbitraje sin escala.

El artículo 45.12 estipula que “la conciliación se realiza en un centro […] acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.” Acto seguido agrega que “ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio […], considerando el costo en tiempo y recursos del proceso […], la expectativa de éxito […] y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible.” Luego acota acertadamente que “en ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus veces.”

Se trata de una reforma por la que personalmente he librado una incesante batalla, convencido de que es la única forma de intentar sincerar el número de arbitrajes que estaba incrementándose de manera exponencial e incontrolable al punto de poner en peligro la subsistencia de este medio de solución rápida y eficaz de conflictos en la contratación pública. La mayoría de funcionarios se resistían a adoptar medidas en sus respectivos despachos, confiados en que los arbitrajes solucionarían todos sus problemas, porque además tarde o temprano iban a ser cuestionados y eventualmente involucrados en largos procesos administrativos y judiciales, a los que no querían llegar, que consumirían gran parte de su dinero, de su tiempo y de su tranquilidad incluso durante su jubilación.

El artículo 45.13, ratificando esa defensa, advierte que “constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la Entidad razonablemente no será acogida en dicha sede”, encargándole al Reglamento para que defina “otros criterios, parámetros y procedimientos para la toma de [la] decisión de conciliar.”

En armonía con lo mencionado, el artículo 224.1 del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, dispone justamente que “las partes pueden pactar la conciliación como mecanismo previo al inicio del arbitraje”, reitera que ésta se solicita “ante un centro […] acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos” y añade que el pedido debe hacerse “dentro del plazo de caducidad correspondiente” precisando que el proceso “es llevado a cabo por un conciliador certificado […]”

El numeral siguiente, el 224.2, subraya que “bajo responsabilidad, el Titular de la Entidad o el servidor en quien éste haya delegado tal función, evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso […], la expectativa de éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación”, reproduciendo casi literalmente lo preceptuado en la ley. A continuación indica que deben considerarse “los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación se encuentra en un informe técnico legal previo debidamente sustentado.”

Si para arribar al acuerdo se requiere de una resolución que lo autorice, el acápite 224.3 refiere que “el procedimiento conciliatorio se puede suspender hasta por un plazo de treinta (30) días hábiles” y “si ambas partes lo acuerdan, dicho plazo puede ser ampliado por treinta (30) días hábiles adicionales.” Sólo “si vencidos los plazos señalados la Entidad no presenta la Resolución Autoritativa ante el Centro de Conciliación se entiende que no existe acuerdo y se concluye el procedimiento […]”

Según el inciso 224.4 “las Entidades registran las actas de conciliación con acuerdo total o parcial en el SEACE dentro del plazo de diez (10) días hábiles de suscritas, bajo responsabilidad. Y según el numeral 224.5 si “el procedimiento conciliatorio concluye por acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes pueden resolver la controversia en la vía arbitral.” En caso de acuerdo parcial, finalmente, puntualiza que el arbitraje solo puede versar sobre la parte sobre la parte que no se incluyó dentro de sus alcances.

Debo admitir que el número de arbitraje bajó pero la reforma no ha sido suficiente. Algunos caza fantasmas han encontrado la fórmula para continuar persiguiendo a los funcionarios tanto porque toman alguna decisión como porque no la toman, con lo cual los ponen entre la espada y la pared. No pierdo la esperanza, sin embargo, de que este nuevo fenómeno sea transitorio y en aras de desbloquear los contratos paralizados que detienen el progreso del país se retome la fórmula de propiciar menos conflictos y alentar más transacciones.

EL EDITOR

El nuevo proyecto modificatorio de la Ley de Arbitraje

Según el inciso 1 del artículo 22 de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071 “en el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo en contrario. En el arbitraje internacional, en ningún caso se requiere ser abogado para ejercer el cargo.” El precepto es categórico. Previamente el artículo 20, modificado por el Decreto Legislativo 1231, aclara que “puede ser árbitro la persona natural que se halle en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no tenga incompatibilidad para actuar como árbitro y no haya recibido condena penal firme por delito doloso.” Acto seguido agrega que “salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro.”

Respecto de lo primero: Las partes podrían convenir en que un arbitraje nacional sea de derecho pero que los árbitros no sean abogados o no sean todos abogados. No conozco ningún caso. Sin embargo, la Ley de Contrataciones del Estado 30225, que remite a conciliación y arbitraje la solución de las controversias que se susciten una vez formalizados los contratos regulados bajo su imperio, estipula en su artículo 45.14 que ese “arbitraje es de derecho y resuelto por árbitro único o tribunal arbitral integrado por tres (3) miembros.”

El numeral 45.15 de la misma Ley puntualiza que “el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado.” Luego agrega que “los demás integrantes del tribunal arbitral pueden ser expertos o profesionales en otras materias” aunque siempre con “conocimiento en contrataciones del Estado.”

Es el único caso que conozco en el que una Ley consagra una excepción al principio de que los árbitros en un arbitraje de derecho sean siempre abogados. No es un acuerdo de partes, es cierto, pero es un precepto que lo sustituye, en la medida que los litigantes convienen libremente en participar en un procedimiento de selección que se rige por esa normativa y que de derivar en algún conflicto podrá someterse a un tribunal arbitral así constituido. En cualquier caso, rescátese que la precisión general obliga a que sean abogados los árbitros en un arbitraje de derecho. Pero no exige nada más.

Respecto de lo segundo: El único requisito para ser árbitro es estar en el pleno ejercicio de los derechos civiles y no haber recibido condena penal por delito doloso. Se destaca además que la nacionalidad no es impedimento, salvo que las partes hayan convenido algo distinto.

El inciso 2 del artículo 22 de la Ley de Arbitraje, de otro lado, precisa que “cuando sea necesaria la calidad de abogado para actuar como árbitro, no se requerirá ser abogado en ejercicio ni pertenecer a una asociación o gremio de abogados nacional o extranjera.” De ahí se colige que sólo se requerirá ser abogado para cuyo efecto, según la mayoría de reglamentos arbitrales, basta la presentación del título correspondiente expedido por alguna universidad nacional o extranjera.

El repaso viene a cuento a propósito del Proyecto de Ley 7161/2020-CR, presentado el miércoles 17 de febrero por el congresista Luis Roel Alva de Acción Popular, con el que se propone modificar el Decreto Legislativo 1071 para añadirle un artículo 4-A “que regule el concepto y requisitos de los arbitrajes nacionales” con el objeto de establecer “reglas claras que aseguren la calidad de los laudos”, según el artículo 2 del señalado proyecto.

En el segundo y en el tercer párrafo el nuevo artículo se ocupa de los arbitrajes de derecho y de conciencia exigiendo que los árbitros que hayan cursado alguna carrera deban “contar con sus títulos profesionales de grado y/o post grado validados y/o reconocidos por la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria, acorde a la normativa vigente en la materia.”

Parece un exceso.

Sucede que, en el ámbito de la contratación pública, algunas empresas están optando por elegir árbitros extranjeros, menos susceptibles de ceder ante las presiones y amenazas de determinadas entidades, en defensa de la transparencia de los procesos. Una manera de evitarlo es, desde luego, creando obstáculos a la designación de árbitros foráneos, en los precisos momentos en que los árbitros nacionales están abocados a crear una suerte de convenio de reciprocidad en cuya virtud puedan ellos arbitrar afuera.

No se puede cosechar sin haber sembrado

 DE LUNES A LUNES

 Según el artículo 45.16 de la Ley de Contrataciones del Estado para desempeñarse como árbitro designado por una entidad se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, lo que no solo está bien sino que personalmente he reclamado. El presidente de un tribunal arbitral que sea designado de manera residual también tiene que estar inscrito en el RNA. Tanto el que elige el OSCE para los arbitrajes ad hoc, lo que parece obvio y hasta comprensible, como el que elijan los centros de arbitraje para los arbitrajes institucionales, lo que está muy mal y es un exceso, como lo he señalado en forma reiterada.

De los 67 árbitros con inscripción actualmente vigente en el RNA, 21 están inscritos en el registro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y sólo 18 están inscritos en el registro del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú para no mencionar el caso del registro de la Cámara Americana de Comercio que tiene inscritos apenas a 10 de ellos. Esos 10 árbitros registrados en AmCham están también inscritos en la CCL y en la PUCP, de manera que no es un dato menor.

La semana pasada yo mismo decliné una designación efectuada por el Consejo de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima para que sea presidente de un tribunal arbitral precisamente porque ya no estoy inscrito en el RNA. Y como yo, muchos árbitros están obligados a renunciar a presidir tribunales por no haber renovado su inscripción en el registro del OSCE que, como queda dicho, se ha reducido hasta el jueves 11 a 67 colegas que tendrán que presidir absolutamente todos los tribunales que se constituyan en el Perú para resolver conflictos en materia de contratación pública, a no ser que los árbitros designados por las partes convengan en elegir a un árbitro, en cuyo caso no tendrá que cumplir necesariamente con este requisito.

Un problema mayor se le presentará a la Cámara de Comercio de Lima y a la Pontificia Universidad Católica del Perú cuyos centros de arbitraje tienen reglamentos que sólo les permiten, como es natural, elegir, para presidir sus tribunales, a árbitros de sus propias listas. Por tanto, la Cámara sólo podrá elegir entre sus 21 árbitros que también están inscritos en el RNA y la PUCP sólo podrá elegir entre sus 18 que están en la misma condición, lo que sin ninguna duda restringe notable y peligrosamente el mercado arbitral, crea un monopolio a todas luces inaceptable y se constituye en una barrera para administrar justicia en perjuicio no solo de los árbitros sino fundamentalmente de las partes que acuden a este medio en busca de la solución rápida y eficaz de sus conflictos. En breve, los centros no tendrán a quien elegir y por tanto no podrán administrar arbitrajes en contratación pública, una aspiración que demoró años en concretarse y que podrá hacerse añicos en pocos meses.

Dígase de paso que los 21 árbitros de la CCL y los 18 de la PUCP que están en el registro del OSCE son en su mayoría los mismos, de suerte tal que no se trata de un universo de 39 árbitros, sino de apenas 26 que están inscritos en uno u otro registro o en ambos.

¿Cómo solucionar este problema?

Hay una opción muy fácil. El artículo 242.2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, establece que el OSCE mediante una directiva regula la incorporación, permanencia, derechos y obligaciones de los profesionales inscritos en el RNA así como los casos de exclusión y suspensión y aquellos otros relativos a su evaluación y ratificación periódica.

La Directiva 006-2020-OSCE/CD se ocupa de todo ello, a juzgar por lo indicado en el punto II, con excepción de los casos de la evaluación y ratificación periódica, no mencionados en este parágrafo dedicado a su objeto. Deja claramente establecido que para incorporarse al RNA hay que pasar por tres etapas: de calificación de la solicitud, de evaluación de conocimientos y de entrevista personal. El postulante que apruebe las tres etapas se inscribe en el Registro del que sólo puede ser suspendido o excluido por alguna conducta que afecte los valores y principios relacionados con la función arbitral, por omitir alguna obligación o actuar en contra de ellos, según las causales allí estipuladas, entre las que figura para el caso de exclusión, a guisa de ejemplo, tener más de tres recusaciones fundadas en los últimos tres años, situación que puede darse por diversas razones que deberían cuando menos examinarse antes de tomar una decisión.

Sin perjuicio de lo expuesto, queda claro que los nuevos árbitros que se inscriban en el RNA deben aprobar las tres etapas necesarias para incorporarse. Los árbitros que estaban en la antigua nómina pasan o pasaban automáticamente al nuevo registro pero hasta que concluya su inscripción o renovación. Una vez que esta concluya deberían tener expedido el camino para que se proceda a su evaluación y ratificación a efectos de que continúen en el registro. No se puede desconocer que ellos ya forman o formaban parte de este registro y tampoco se les puede dar un tratamiento distinto al que se les dispensa a los nuevos inscritos. Si los nuevos inscritos gozarán de un registro de duración indeterminada pues los antiguos inscritos deberían gozar de idéntico derecho desde el momento en que pasan o pasaron a formar parte del nuevo RNA. Unos y otros se han incorporado con los procedimientos que estuvieron vigentes en cada caso. Si los antiguos requieren renovar su registro que se les apruebe ese trámite previa presentación de los laudos que han emitido a efectos de actualizar el control que lleva el OSCE, como hacían antes. Pero nada más.

Así se podrá ampliar el universo de árbitros inscritos en el RNA susceptibles de ser elegidos por las entidades y de ser elegidos por el OSCE y por los centros de arbitraje como presidentes de los tribunales arbitrales sin tener que modificar el Reglamento. Sólo modificando la Directiva o aprobando una nueva que la complemente. Más adelante se verá la forma de implementar un mecanismo para que el Registro pueda invitar a destacados profesionales a integrarse a su lista bien sea para participar en algún arbitraje especialmente complejo o bien para estar a la expectativa para cuando su concurso sea requerido.

Unos árbitros jóvenes me comentaron no hace mucho que lo que debemos hacer es propiciar que más profesionales nuevos y antiguos se animen a inscribir en el RNA, a rendir sus exámenes y a optar por el arbitraje y alentar que los árbitros viejos no reinscritos se queden arrinconados en la sola posibilidad de ser elegidos por el contratista o que sean designados presidentes de los tribunales por los árbitros nominados por cada parte, alternativas para las que la normativa actual no exige el registro en el OSCE.

Yo les pregunté si cuando van a elegir a un médico buscan al más experimentado o al primer alumno de la promoción más reciente de la universidad más prestigiosa. Si van a elegir a un abogado buscan al que tiene varios años en el ejercicio profesional o al que recién está empezando con la aureola de haber sido el más premiado durante su etapa formativa. Si prefieren experiencia o estudios, conocimientos prácticos o conocimientos teóricos, pericia adquirida con el tiempo o habilidades que están por descubrirse en el terreno de los hechos.

No hay necesidad de esperar respuestas. Sólo hay que ser conscientes que los viejos de hoy también fueron jóvenes en un momento y también empezaron abriéndose espacios, empezando con arbitrajes comerciales, entre privados, de bajos montos y poca trascendencia, hasta que fueron escalando. Los jóvenes de hoy serán los experimentados de mañana. Son los que comienzan a sembrar lo que cosecharán más adelante. No pueden arruinar la cosecha sin siquiera haber terminado la siembra.

EL EDITOR

Los servicios de consultoría en el REGAC

DE LUNES A LUNES

El artículo 2 del Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC) aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF, hace treinta y tres años, definió con meridiana claridad lo que son los servicios de consultoría que reguló la Ley 23554, promulgada en 1982. De entrada puntualizó que “son un conjunto de actividades que comprenden la prestación de servicios profesionales especializados”, de suerte que no cualquier servicio por más profesional que sea puede considerarse como un servicio de consultoría, como se ha querido hacer creer más adelante. No sólo deben ser servicios profesionales sino que por sobre todo deben ser especializados.

La especialidad es la “rama de una ciencia, arte o actividad, cuyo objeto es una parte limitada de ellas, sobre la cual poseen saberes o habilidades muy precisas quienes la cultivan” según la acepción más apropiada y divulgada recogida por la Real Academia Española. La habilidad es, a su turno, la “destreza en ejecutar algo” que desde luego se adquiere con el paso de los años y la experiencia que se acumula lidiando cotidianamente con asuntos de particular complejidad de manera tal que no puede alcanzarse por arte de birlibirloque como algunos piensan.

El artículo 2 del REGAC reproduce una lista de doce actividades pero advierte que la definición no se limita a ellas dejando abierta la posibilidad de que otras más puedan ser consideradas como servicios de consultoría. La Ley de Consultoría 23554, cinco años atrás, había señalado que “se entiende por servicios de consultoría, para los efectos de esta Ley, la actividad desarrollada por profesionales de todas las especialidades con estudios superiores, debidamente inscritos en los colegios respectivos, en la realización de investigaciones, estudios, diseños, supervisiones y asesorías relacionadas directa o indirectamente con el desarrollo.”

La Ley exigió la presencia de profesionales “con estudios superiores” pero no de una determinada profesión. Exigió igualmente que la actividad que desarrollen tenga que estar necesariamente relacionada directa o indirectamente con el desarrollo. Por eso, la última parte del artículo 2 del Reglamento reconoció que “otras actividades no relacionadas directa o indirectamente con los proyectos de desarrollo que realizan los profesionales de todas las especialidades con estudios superiores, se rigen por lo que disponen las leyes y demás normas vinculadas al ejercicio profesional individual o asociadamente.”

La clave, por tanto, esté en la vinculación que el trabajo que se ejecuta tenga con el desarrollo y más específicamente con los proyectos de desarrollo como indica el Reglamento. Esta precisión descarta a muchas otras labores tales como estudios de mercado o de probabilidades de éxito de determinados emprendimientos que comprometen al sector privado exclusivamente o que atañen parcialmente a la administración pública pero sin relación alguna con el desarrollo. Por ejemplo, investigaciones destinadas a proyectar soluciones y alternativas de acción en materias tan disímiles como la salud pública –tan reclamada en las circunstancias actuales–, la educación de la población infantil, la seguridad en las calles y la defensa nacional, por mencionar tres de ellas. O programas para enrolar a más médicos y personal de apoyo para combatir el flagelo que azota al mundo en la actualidad, para captar maestros dispuestos a incursionar en la educación a distancia y para ampliar los alcances de la acción cívica de las Fuerzas Armadas.

Lo primero que aparece en la relación del REGAC, como servicios de consultoría sometidos al imperio de la normativa sobre contratación pública,  son las “investigaciones encaminadas a identificar y elaborar proyectos y definir prioridades y programas de inversión”, tareas que desde luego son ejecutadas por expertos de distintas especialidades y que buscan imaginar el futuro sobre la base de las posibilidades que el momento ofrece.

Acto seguido se ubican “los estudios de prefactibilidad y de factibilidad técnica, económica y financiera de programas y proyectos específicos” que pretenden aterrizar –como está de moda decir ahora– la idea preconcebida en la etapa previa, con la activa participación de ingenieros, arquitectos, economistas, abogados y sociólogos entre otros profesionales.

En tercer lugar están “los estudios de ingeniería y arquitectura” que circunscriben su ámbito de aplicación al desarrollo estrictamente técnico del proyecto que constituye por cierto su parte medular en la medida que pone en planos de aproximación lo que se pretende realizar.

A continuación figuran “los estudios específicos complementarios y/o de actualización de programas y proyectos” cuyo objetivo es poner en valor presente a aquellos estudios previos que no han podido concretarse en el pasado.

Enseguida vienen los “estudios básicos de carácter regional o sectorial, incluyendo estudios de cuencas hidrográficas, de evaluación de recursos humanos y naturales, estudios aerofototraméticos, cartográficos, topográficos y otros que tengan por finalidad la identificación y el establecimiento de posibles programas y proyectos específicos y/o la cuantificación de los requerimientos de inversión en una región o en un sector económico.”

En sexto lugar se consignan los “estudios preliminares destinados a analizar alternativas desde el punto de vista técnico y económico para tomar una decisión respecto a la conveniencia y oportunidad de realizar un programa en forma más amplia y detallada”, fase en la que intervienen equipos multidisciplinarios especializados en inversiones muy puntuales.

Luego se encuentran los “estudios orientados hacia la investigación de procesos tecnológicos específicos o la adaptación de los mismos a los requerimientos del país, dentro del marco de la política nacional de transferencia y adaptación de tecnología.”

Después se menciona a los “estudios destinados al fortalecimiento institucional, es decir, evaluación, desarrollo y perfeccionamiento de métodos de producción, de organización de diseño y especificaciones de equipos, de establecimiento de reglamentos, códigos y normas.”

En la novena posición está la “supervisión de estudios y de construcción de obras de ingeniería y arquitectura, de instalaciones y maquinarias”, destacándose que desde entonces esta actividad no estaba limitada a la supervisión de la ejecución de las obras sino que incluía la supervisión de los estudios de esas mismas obras o de otras así como de la instalación de equipos y maquinarias y naturalmente la puesta en funcionamiento que no se considera en la norma pero que es parte intrínseca de todo el proceso constructivo.

También figura el “asesoramiento y seguimiento de las distintas fases de ejecución de proyectos, programas y administración de empresas en general.” Una especie de gerenciamiento parecido al que se implementa ahora con fórmulas sin mucho éxito y demasiado costo que no se emplean en otros países de la región y que niegan la posibilidad de confiar estas tareas en profesionales nacionales o establecidos en el territorio nacional.

Asimismo la “elaboración de términos de referencia y pliegos de especificaciones para invitaciones, convocatorias y licitaciones de servicios de consultoría, ejecución de obras y compras de bienes en general”, práctica que se ha perdido para terminar encargando estos quehaceres a personal que no está capacitado para ello y que inevitablemente ha perjudicado la calidad de esos documentos en beneficio de aventureros y aves de paso que sin mayor trayectoria asumen obligaciones que están muy por encima de sus posibilidades.

Por último la definición comprende las “inspecciones, peritajes y arbitrajes de obras, equipos y maquinarias, de conformidad con la legislación especial vigente sobre la materia” aspecto sobre el que en honor a la verdad no ha habido mayor problema habida cuenta que la normativa es muy avanzada y moderna.

Contra lo que se podría imaginar las definiciones de ahora tienden a recortar los alcances de los conceptos del pasado que con tanto esfuerzo se lograron pergeñar al punto que los servicios de consultoría están divididos en servicios por un lado y consultorías de obra por otro, en lugar de estar firmemente unidos. Esa separación lamentablemente genera distintas formas de adjudicación de los procedimientos de selección priorizando el costo que se cobra en un caso y dejando abierta la posibilidad, en el otro, de ofertar precios muy por debajo de los presupuestos con los que se hacen las convocatorias que habitualmente ya son insuficientes.

Parte de ese problema podría solucionarse mientras se busca una opción mejor, simplemente uniformando e integrando definiciones.

EL EDITOR