DE LUNES A LUNES
El artículo 45.1 de la Ley de Contrataciones del
Estado 30225 establece que “las controversias que surjan […] sobre la
ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del
contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de
las partes.” El acuerdo al que pueden arribar es, en primer término, aquel en
cuya virtud diriman sus discrepancias primero a través de una conciliación y
concluida ésta a través de un arbitraje, o directamente a través de un
arbitraje sin una conciliación previa. En segundo lugar, el acuerdo puede
definir el centro de conciliación al que someterán el conflicto que pueda
suscitarse así como la institución arbitral a la que recurrirán, en la
eventualidad de que el impase no sea superado en la primera etapa o que se haya
convenido, conforme a lo expuesto, que se acceda al arbitraje sin escala.
El artículo 45.12 estipula que “la conciliación se
realiza en un centro […] acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos.” Acto seguido agrega que “ante la propuesta de acuerdo conciliatorio,
el titular de la Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales,
realiza el análisis costo-beneficio […], considerando el costo en tiempo y
recursos del proceso […], la expectativa de éxito […] y la conveniencia de
resolver la controversia en la instancia más temprana posible.” Luego acota acertadamente
que “en ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública
correspondiente o la que haga sus veces.”
Se trata de una reforma por la que personalmente he
librado una incesante batalla, convencido de que es la única forma de intentar
sincerar el número de arbitrajes que estaba incrementándose de manera
exponencial e incontrolable al punto de poner en peligro la subsistencia de
este medio de solución rápida y eficaz de conflictos en la contratación pública.
La mayoría de funcionarios se resistían a adoptar medidas en sus respectivos
despachos, confiados en que los arbitrajes solucionarían todos sus problemas,
porque además tarde o temprano iban a ser cuestionados y eventualmente
involucrados en largos procesos administrativos y judiciales, a los que no
querían llegar, que consumirían gran parte de su dinero, de su tiempo y de su
tranquilidad incluso durante su jubilación.
El artículo 45.13, ratificando esa defensa, advierte
que “constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral
cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la Entidad
razonablemente no será acogida en dicha sede”, encargándole al Reglamento para
que defina “otros criterios, parámetros y procedimientos para la toma de [la] decisión
de conciliar.”
En armonía con lo mencionado, el artículo 224.1 del
Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, dispone justamente
que “las partes pueden pactar la conciliación como mecanismo previo al inicio
del arbitraje”, reitera que ésta se solicita “ante un centro […] acreditado por
el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos” y añade que el pedido debe
hacerse “dentro del plazo de caducidad correspondiente” precisando que el
proceso “es llevado a cabo por un conciliador certificado […]”
El numeral siguiente, el 224.2, subraya que “bajo
responsabilidad, el Titular de la Entidad o el servidor en quien éste haya
delegado tal función, evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la
propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo beneficio y
ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso […], la expectativa de
éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la controversia a
través de la conciliación”, reproduciendo casi literalmente lo preceptuado en
la ley. A continuación indica que deben considerarse “los riesgos que
representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual,
incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un
acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación se encuentra en un informe técnico
legal previo debidamente sustentado.”
Si para arribar al acuerdo se requiere de una
resolución que lo autorice, el acápite 224.3 refiere que “el procedimiento
conciliatorio se puede suspender hasta por un plazo de treinta (30) días
hábiles” y “si ambas partes lo acuerdan, dicho plazo puede ser ampliado por treinta
(30) días hábiles adicionales.” Sólo “si vencidos los plazos señalados la
Entidad no presenta la Resolución Autoritativa ante el Centro de Conciliación
se entiende que no existe acuerdo y se concluye el procedimiento […]”
Según el inciso 224.4 “las Entidades registran las
actas de conciliación con acuerdo total o parcial en el SEACE dentro del plazo
de diez (10) días hábiles de suscritas, bajo responsabilidad. Y según el
numeral 224.5 si “el procedimiento conciliatorio concluye por acuerdo parcial o
sin acuerdo, las partes pueden resolver la controversia en la vía arbitral.” En
caso de acuerdo parcial, finalmente, puntualiza que el arbitraje solo puede
versar sobre la parte sobre la parte que no se incluyó dentro de sus alcances.
Debo admitir que el número de arbitraje bajó pero la reforma
no ha sido suficiente. Algunos caza fantasmas han encontrado la fórmula para continuar
persiguiendo a los funcionarios tanto porque toman alguna decisión como porque
no la toman, con lo cual los ponen entre la espada y la pared. No pierdo la
esperanza, sin embargo, de que este nuevo fenómeno sea transitorio y en aras de
desbloquear los contratos paralizados que detienen el progreso del país se
retome la fórmula de propiciar menos conflictos y alentar más transacciones.
EL EDITOR
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