La contratación directa entre entidades

DE LUNES A LUNES

El artículo 27.1 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 estipula que de manera excepcional las entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor en trece casos o supuestos como se dice ahora.

El primero es cuando una entidad contrate con otra entidad siempre que “resulte más eficiente y técnicamente viable para satisfacer la necesidad”, eufemismo con el que se quiere indicar que la opción ofrezca los mismos o mejores resultados y en forma más rápida que un procedimiento de selección regular. Es fácil de lograrlo, obviamente. Una convocatoria siempre toma su tiempo. Armar un expediente que sustente la necesidad de transitar por este camino siempre será más expeditivo.

El inciso a) exige además “que no se contravenga lo señalado en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú”, lo cual ya agrega un requisito que pone cuesta arriba la tarea y que sin duda no contribuye a su consecución más pronta. El precepto consagra el pluralismo económico que el Estado reconoce, destacando que la economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y empresa y advirtiendo que “sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirectamente, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.” Acto seguido, subraya que la actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.

De lo expuesto se infiere que la contratación directa de una entidad por otra sólo procedería si es que en adición a resultar más ventajosa, por su inmediatez, no le restringe a ningún privado de la posibilidad de ser convocado para idéntica prestación en la eventualidad de que éste también pueda hacerlo con la misma celeridad y eficiencia, reeditando en alguna medida otra forma de subsidiaridad esta vez para cubrir el vacío que se crea por la ausencia de un particular que pueda satisfacer el requerimiento con la debida urgencia.

En línea con lo expuesto el literal a) del artículo 100 del Reglamento de la Ley, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, establece que la contratación directa entre entidades sólo procede si la que actúa como proveedora no es una empresa ni realiza “actividad empresarial de manera habitual.” Se considera habitual, a juzgar por lo señalado en el mismo dispositivo, si suscribe más de dos contratos con el mismo objeto “en los últimos doce meses.”

¿Es legal la condición que crea el Reglamento? Yo pienso que sí pues busca darle sentido a la restricción que la propia Ley ha incluido al advertir que al contratar entre entidades no se debe contravenir el pluralismo que la Constitución consagra. Aquí ya no juega la actividad empresarial del Estado porque el mismo Reglamento la excluye directamente al prohibir la contratación de la entidad que sea una empresa o haya celebrado tres o más contratos como si lo fuera. Sólo cabe que una entidad que no se dedica a un giro específico pueda hacerlo ocasionalmente. Que lo haga en condiciones más ventajosas que un particular en ese escenario parece muy difícil.

Mediante la Opinión 097-2012-DTN, ante una consulta formulada por la Municipalidad Distrital de Anco, el OSCE señala que una entidad puede invocar la causal de exoneración por contratación entre entidades –como se denominaba antes– cuando se configuren los tres elementos anotados. El alcalde había preguntado si podía comprarle a otra entidad algunos bienes que no se identifican en el entendido de que  no se trata de absolver cuestiones puntuales sino conceptuales.

Según la Dirección Técnico Normativa el artículo 76 de la Constitución exige que la contratación de bienes, servicios y obras a cargo del tesoro se haga por licitación o concurso, de acuerdo a los procedimientos señalados en la ley, con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en las contrataciones públicas, esto es, que las entidades obtengan los bienes, servicios y obras que necesitan al menor precio, con la mejor calidad y en forma oportuna, lo que me parece una triple aspiración literalmente imposible. A ello le agrega la comprensible obligación de observar principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la entidad, la libre concurrencia de proveedores y el trato justo e igualitario, a que se refiere la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de mayo de 2004 (Expediente 020-2003-AI/TC).

Para explicar la procedencia de la contratación directa el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado recuerda que en el ámbito de aplicación de la normativa cuya regulación administra, se ha previsto que, en determinados supuestos expresamente establecidos en la Ley, las entidades puedan exonerarse de la obligación de realizar un procedimiento de selección para elegir al proveedor con el que contratarán los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones; realizando tal contratación a través de un trámite rápido y eficaz.

La configuración de alguna de las causales para activar la contratación directga no supone la inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado por lo que las fases de actos preparatorios y de ejecución deben realizarse observando los requisitos y formalidad previstos en la normativa. Ello obliga, según el artículo 29 del Reglamento, a preparar las especificaciones técnicas, los términos de referencia y el expediente técnico, según corresponda, con la descripción objetiva y precisa de las características y requisitos indispensables para cumplir con la finalidad pública de la contratación y de las condiciones en las que se ejecutará incluyendo el levantamiento digital de la información y las tecnologías de posicionamiento espacial tales como la georreferenciación, en obras y consultoría de obras.

Para la contratación de obras la planificación incluye la identificación y asignación de los riesgos previsibles así como las acciones y planes de intervención para reducirlos o mitigarlos, por niveles en función a las probabilidades de que se produzcan y al impacto que pudieran ocasionar. Al definir el requerimiento, acota el Reglamento, no se deben incluir exigencias desproporcionadas respecto del objeto de la contratación, irrazonables e innecesarias referidas a la calificación de los potenciales postores que limiten o impidan su concurrencia u orienten la adjudicación hacia uno de ellos o, como en el caso que nos ocupa, induzcan la contratación de otra entidad. Advertencia sabia pero de no muy frecuente implementación práctica.

Tampoco puede hacerse referencia a procedencias o procedimientos de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción ni descripciones que puedan direccionar la contratación a no ser que la entidad haya implementado un proceso de estandarización en cuyo caso se admite la indicación a condición de que también se acepte una alternativa equivalente, o que se trate de material bibliográfico existente en el mercado, cuya adquisición obedezca a planes curriculares o pedagógicos, por su contenido temático, nivel de especialización u otras especificaciones justificadas por el área usuaria.

De las normas analizadas pueden distinguirse tres elementos que inevitablemente deben presentarse para que se configure la causal de exoneración para contratar entre entidades: El primero es que la entidad proveedora no sea una empresa del Estado, ni una entidad que realice actividad empresarial de manera habitual. El segundo elemento es que la contratación resulte técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad. El último, que en razón de los costos de oportunidad involucrados la contratación resulte más eficiente, requisito reiterado en antiguos pronunciamientos (Opinión 027-2009-DTN).

En cuanto a la exigencia de que quien actúe como proveedora no sea una empresa ni realice actividad empresarial el OSCE la explica indicando que las empresas del Estado cuando operan habitualmente en el mercado como agentes económicos lo hacen ofreciendo bienes, servicios y obras a cambio de una retribución como cualquier empresa del sector privado, en igualdad de condiciones, razón por la que no podrían gozar de ningún privilegio especial que colisione con el principio de subsidiaridad a que se contrae el artículo 60 de la Constitución y los principios que inspiran la contratación pública de libre concurrencia y competencia, que promueven regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial participación de postores en cada procedimiento de selección, y de trato justo e igualitario, que garantiza las condiciones semejantes y prohíbe las ventajas o prerrogativas. Idéntico impedimento alcanza a la entidad que sin ser una empresa del Estado ejerce actividad empresarial de forma habitual habida cuenta de que lo que importa no es la entidad misma ni el giro al que se dedica sino lo que ella hace de ordinario.

El segundo elemento que debe presentarse para que se configure la causal, es que el bien, servicio u obra que venderá, prestará o ejecutará la entidad que actúa como proveedora sea técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la entidad que la contratará. Esto es, como queda dicho, que cumpla con las características reclamadas y resulte técnicamente idóneo para satisfacer el requerimiento que origina la adjudicación. En la hipótesis de que esta condición no se cumpla la entidad debe recurrir al procedimiento de selección que hubiera tenido que convocar para seleccionar a un proveedor que esté en capacidad de satisfacer de forma integral su requerimiento.

Finalmente, el tercer elemento, relativo a los costos de oportunidad y eficiencia, implica, en palabras de la DTN, que la entidad evalúe y determine lo que resulta más eficiente. Si contratar la prestación del bien, servicio u obra directamente con otra entidad o contratar a cualquier otro proveedor a través de una licitación o de un concurso. Tales condiciones deben ser evaluadas de manera objetiva y deben incidir en aspectos como el precio, calidad, plazos, entre otros, según la naturaleza y características del objeto de la contratación.

Lo más probable es que ese examen concluya a favor de la contratación directa lo que necesariamente no significa que siempre sea la mejor opción.

EL EDITOR