Responsabilidades por los defectos del expediente técnico en el concurso oferta

Sobre las responsabilidades por los defectos del expediente técnico en obras ejecutadas bajo la modalidad del concurso oferta trata la Opinión 187-2015/DTN emitida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado antes de que concluya el último año.

La DTN recuerda que el inciso 2 del artículo 41 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, reconoce al concurso oferta como una modalidad de ejecución contractual de obras en la que el postor ofrece elaborar el expediente técnico, la ejecución y eventualmente el terreno. Esta modalidad, en la reglamentación vigente hasta el 9 de enero del 2016, sólo podía aplicarse en el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una licitación pública. Para proceder a ejecutar la obra contratada bajo esta modalidad era requisito indispensable que se tenga aprobado el expediente técnico por el íntegro de la obra. En la nueva regulación la modalidad se ha incorporado, cuando ya se creía eliminada, a través de la décimo cuarta disposición complementaria del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF.

De conformidad con el numeral 24 del Anexo de Definiciones del antiguo Reglamento, aplicable para los efectos de la consulta que es materia de este análisis, el expediente técnico de obra está compuesto por un conjunto de documentos entre los que se encuentran la memoria descriptiva, las especificaciones técnicas, los planos, los metrados, el presupuesto, el valor referencial, el análisis de precios, el calendario de avance de obra valorizado, las fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, los estudio de suelos, el estudio geológico, el estudio de impacto ambiental y otros estudios complementarios que pudieran ser necesarios.

A juicio del OSCE en las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta el contratista es el responsable frente a la entidad por los errores en los que incurre al elaborar el expediente técnico. Esa responsabilidad no se traslada a la entidad por el hecho de que ésta apruebe el expediente técnico antes de iniciar la ejecución de la obra, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 41 del Reglamento. Este trámite tiene la finalidad de que la entidad revise de manera general el cumplimiento de las condiciones establecidas en las bases relativas al precio, al plazo y a las características principales de la obra. Nada más. Por consiguiente, no exonera de responsabilidad al contratista por la calidad o por los errores que el expediente técnico pudiera presentar.

El pronunciamiento refiere que aun cuando el segundo párrafo del artículo 41.2 de la LCE permite a las entidades aprobar prestaciones adicionales “por deficiencias o errores del expediente técnico, dicha prerrogativa no resulta aplicable a las obras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta, dado que en ellas el contratista es proyectista y ejecutor de obra a la vez, por lo que asume entera responsabilidad por su diseño, debiendo asumir económicamente los errores que en él se adviertan.”

Así como en cualquier diseño el proyectista es el responsable de sus errores, así también en el concurso oferta, como el contratista ejecutor también es el autor del proyecto, obviamente también asume sus deficiencias. Lo que no puede inferirse es que por tratarse de una obra convocada bajo la modalidad de concurso oferta, no pueda tener adicionales. Los adicionales, como se sabe, son obras no previstas pero indispensables para lograr el objeto del contrato. Que se requieran o no, no depende de la modalidad de contratación, depende de otras realidades, del comportamiento del suelo, de diversos hechos que sobrevienen después de suscrito el contrato y ciertamente también de defectos y omisiones del expediente técnico que estas sí pueden atribuirse al proyectista, sea el ejecutor o no, y sobre las que tiene que responder en la eventualidad de que se demuestre que le ocasionan perjuicio a la entidad.

Es verdad que la nueva normativa prohíbe aprobar adicionales por errores o deficiencias en el expediente técnico en las obras contratadas bajo esta modalidad. En la normativa anterior no era así y no había forma de deducir eso. La idea que está detrás de este razonamiento es que si eres al mismo tiempo proyectista y ejecutor podrías dejar en tu diseño abierta la posibilidad para reclamar adicionales a la hora de la construcción. Efectivamente, eso pueden hacerlo los contratistas que actúan de mala fe pero por fortuna cada vez tienen menos espacio para esta clase de fechorías.

Ampliación de plazo e incumplimiento de la entidad de sus obligaciones esenciales

DE LUNES A LUNES

A través de la Opinión 190-2015/DTN emitida el 28 de diciembre del 2015 el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absuelve una consulta que se le formula sobre la ampliación de plazo y el incumplimiento de obligaciones esenciales por parte de la entidad.

El proveedor pregunta, en primer término, cuándo se configura una paralización o un atraso en el caso de suministro de bienes. La Dirección Técnico Normativa responde recordando que de conformidad con el artículo 41.6 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, el contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por causas ajenas a su voluntad que generen atrasos y/o paralizaciones debidamente comprobados que modifiquen el cronograma contractual.

El artículo 175 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, a su turno, precisa las cuatro causales específicas que facultan al contratista a solicitar una ampliación de plazo en el caso de los contratos de bienes y servicios: cuando se apruebe un adicional que afecte el plazo, por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista, por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación por culpa de la entidad y por caso fortuito o fuerza mayor.

La característica fundamental estriba, como puede advertirse, en que se produzcan atrasos y/o paralizaciones por causas ajenas a la voluntad del contratista y que afecten el cronograma contractual. El propósito de la norma es equilibrar o mantener las condiciones inicialmente pactadas. La “paralización” implica que la ejecución de la prestación se detiene. El “atraso” en cambio supone que ella se retarda, que deja de avanzar al ritmo previsto originalmente.

El documento refiere que es la entidad la que determina cuándo el contratista ha interrumpido el cumplimiento de sus obligaciones y cuándo está retrasado en su ejecución, aseveración que puede discutirse y que es precisamente el germen de muchas controversias. Sin perjuicio de ello, admite que cuando una u otra causal se haya originado por razones ajenas a su voluntad, el contratista puede solicitar la correspondiente ampliación de plazo.

Una segunda inquietud del proveedor es más puntual. Pregunta si procedería la ampliación de plazo cuando la entidad no cumple la obligación esencial de pagar la contraprestación por el suministro recibido. El OSCE contesta citando la segunda parte del inciso c) del artículo 40 de la LCE, según el cual en el caso de que la entidad incumpla sus obligaciones esenciales el contratista está facultado para resolver el contrato siempre que previamente la haya emplazado mediante carta notarial y ella no haya corregido su actitud en un plazo que en ningún caso puede ser mayor de quince días.

Esta prerrogativa debe concordarse con el último párrafo del artículo 168 del Reglamento para el que las obligaciones esenciales son aquellas así definidas en las Bases o en el contrato. En opiniones previas se ha reiterado, más ampliamente, que “una obligación esencial es aquella cuyo cumplimiento resulta indispensable para alcanzar la finalidad del contrato y, en esa medida, satisfacer el interés de la contraparte; estableciéndose como condición adicional para tal calificación que se haya contemplado en las Bases o en el contrato.”

El documento reconoce que el pago de la contraprestación constituye la más importante obligación esencial que toda entidad debe cumplir para satisfacer el interés económico del contratista, pudiendo existir otro tipo de obligaciones esenciales en función a la naturaleza u objeto del contrato o a las prestaciones involucradas. Para el caso de los contratos de ejecución de obras, por ejemplo, el artículo 184 del Reglamento establece determinadas obligaciones de la entidad cuyo incumplimiento faculta al contratista a solicitar la resolución del contrato, entre ellas la falta de entrega del terreno o la falta de designación del inspector o supervisor de obra.

La falta de pago en principio no faculta al contratista a solicitar una ampliación de plazo sino a solicitar la resolución del contrato en la eventualidad de que la entidad no corrija su actitud y cumpla con sus obligaciones pecuniarias. Si como consecuencia del requerimiento que recibe, empieza a pagar, obviamente no habrá resolución pero nos parece que se genera la necesidad de solicitar una ampliación de plazo por el atraso ocasionado por causa ajena a la voluntad del contratista y atribuible exclusivamente a la entidad.

El último párrafo del artículo 181 del Reglamento dispone que las controversias en relación a los pagos que la entidad debe efectuar al contratista podrán ser sometidas a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince días hábiles de vencido el plazo para hacer efectivo el pago.  Ello, claro está, en el caso de que la entidad persista en el incumplimiento en el que está incursa.

La opinión repite que las causales establecidas en el artículo 175 del Reglamento habilitan al contratista a solicitar una ampliación de plazo. Entre ellas destaca los atrasos o paralizaciones no imputables al contratista así como aquellos que se producen durante el cumplimiento de la prestación por culpa de la entidad, que deben ser acreditados por el contratista y evaluados por la entidad a efectos de que ésta otorgue la respectiva ampliación de plazo.

Una última inquietud de la consulta se orienta a delimitar cuál es el hecho generador del atraso o paralización en el caso de que la entidad incumpla con su obligación de pagarle al contratista y cuándo finaliza para los fines del artículo 175 del Reglamento, cuyo segundo párrafo preceptúa que el contratista debe solicitar la ampliación de plazo dentro de los siete días hábiles siguientes a aquel en el que se le notifica la aprobación del adicional o dentro de los siete días hábiles de finalizado el hecho generador del atraso o paralización.

La Dirección Técnico Normativa señala que el contratista debe identificar el momento en el que cesa el evento que genera el atraso o paralización en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, a efectos de solicitar la ampliación de plazo de conformidad con el artículo 175 del Reglamento. Debe inferirse que concluye el hecho generador, por ejemplo, cuando la entidad reacciona favorablemente al requerimiento de pago y cumple con su obligación esencial.

¿Qué pasa si la entidad no paga y si el contratista no opta por resolver el contrato con la esperanza de que cumpla su obligación en algún momento? Pues el hecho generador del atraso no termina, se mantiene latente y el contratista podría, en nuestra opinión, solicitar una ampliación de plazo provisional indicando claramente que ésta se completaría en cuanto cumpla la entidad con su obligación de pagar. Como no puede quedarse el contrato suspendido en el aire, si el incumplimiento persiste no le quedará al contratista otra alternativa que resolver y reclamarle a la entidad en la vía arbitral la deuda y los daños y perjuicios irrogados.

La opinión del OSCE concluye subrayando que la ampliación de plazo contractual no puede ser otorgada de oficio, requiriéndose siempre que el contratista presente su solicitud en atención a la configuración de alguna de las causales contempladas en el artículo 175 del Reglamento -cuando se trate de contratos de bienes y servicios-, siempre que tal hecho afecte el plazo contractual, tal como se indicó en el punto 2.1.2 de la Opinión 049-2014/DTN.

EL EDITOR

La directiva sobre registros arbitrales todavía no entra en vigencia

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado modificó la disposición final de la Directiva que regula los Registros Nacionales de Árbitros y de Secretarios Arbitrales, a través de la Resolución 071-2016-OSCE/PRE de fecha 18 de febrero.

Mediante la Resolución 024-2016-OSCE/PRE publicada en el diario oficial el 12 de enero del 2016 se aprobó la Directiva 017-2016-OSCE/PRE (PROPUESTA 451) indicándose en su disposición final que entraría en vigencia a los treinta días calendario de su publicación en El Peruano.

La Dirección Técnico Normativa, en su Informe 028-2016/DTN, propuso que se modifique esa disposición final a fin de que el plazo de treinta días para que entre en vigencia la Directiva se compute a partir de la fecha de publicación de la resolución que apruebe el Texto Único de Procedimientos Administrativos del OSCE en el diario oficial.

Ese planteamiento fue aprobado por el Consejo Directivo según el Acuerdo 001-007-2016/OSCE-CD el 17 de febrero último y publicado al día siguiente luego de recabar el visto bueno de la propia Dirección Técnico Normativa, de la Oficina de Asesoría Jurídica y de la Secretaría General.

Se aprobó la Directiva sobre instituciones arbitrales

Mediante la Resolución 072-2016-OSCE/PRE publicada en el diario oficial el viernes 19 de febrero, se aprobó la Directiva 019-2016-OSCE/CD sobre acreditación de instituciones arbitrales en el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. El texto difundido a través de los portales del Estado Peruano y del OSCE recoge varios de los aportes formulados por diversos centros y especialistas a quienes se consultó un proyecto inicial (cuyos detalles adelantamos en PROPUESTA 450). Se han eliminado algunos requisitos que podían ser de difícil cumplimiento por algunas instituciones y se ha facilitado la implementación de sistemas manuales o informáticos para el trámite administrativo, para el registro y seguimiento de los procesos y para el archivo.

Según la señalada Resolución, suscrita por la Presidenta Ejecutiva del OSCE, Magali Rojas Delgado, la Dirección Técnico Normativa a través del Informe 031-2016/DTN propuso el respectivo proyecto que fue aprobado mediante el Consejo Directivo mediante Acuerdo 003-007-2016/OSCE-CD de fecha 17 de febrero.

¿Hasta dónde retrotraigo el proceso?

DE LUNES A LUNES

La Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado expidió el 31 de diciembre del 2015 la Opinión 193-2015/DTN en atención a la consulta formulada por el gerente de la empresa Weekend Tours S.A.C. sobre algunos aspectos relacionados con la nulidad de los actos derivados de un proceso de selección.

El proveedor refiere que mediante la Resolución 1642-2015-TCE-S2 se declaró nula la decisión, adoptada por el respectivo comité especial, de no admitir la propuesta que presentó en el marco la Adjudicación Directa Pública 2-2015-ESSALUD/RAUC convocada por el Seguro Social de Salud para la contratación de pasajes aéreos regionales para el Hospital II de Pucallpa. El argumento esgrimido para no aceptar su oferta fue que estaba vencida la vigencia de poder con la que se acreditó su representante para entregarla sin advertir que en el mismo acto se subsanó el error y se exhibió otro documento registral actualizado.

La Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado consideró que la decisión del comité no se encuentra amparada en alguna norma procedimental que le hubiera impedido tener por acreditada a la impugnante y que no se tuvo en cuenta los principios de razonabilidad e informalismo, según los cuales la autoridad administrativa debe adoptar decisiones que guarden proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar así como interpretar las disposiciones de la forma más favorable a la admisión de las pretensiones de los administrados de modo que sus derechos e intereses no se encuentren afectados por exigencias excesivamente formales. En razón de lo expuesto, declaró fundado el recurso de apelación interpuesto y ordenó que se retrotraiga el proceso de selección hasta la etapa de presentación de propuestas.

El postor pregunta cómo queda la propuesta presentada que, a juzgar por lo señalado en el acta respectiva, se encuentra en custodia. Igualmente consulta si debe presentar una nueva propuesta o, aunque no lo diga, una copia de la misma.

La DTN, al absolver la consulta, recuerda que la consecuencia inmediata de la declaración de nulidad es la invalidez de los actos dictados en forma ilegal desde su origen, por lo que los actos nulos son inexistentes y, como tales, no pueden producir ningún efecto. Por tanto, la nulidad declarada no sólo determina la inexistencia del acto que se realizó incumpliendo los requisitos o formalidades previstos en la normativa sino también le alcanza a los actos y etapas posteriores. Por eso, se retrotrae.

La nulidad, agrega con propiedad el OSCE, constituye una herramienta que permite sanear el proceso de selección en circunstancias en que se verifica algún incumplimiento de la normativa de contrataciones del Estado que genera la invalidez del acto impugnado y de los que lo suceden, haciendo posible revertir el vicio y continuar válidamente con su trámite.

No en vano el Reglamento de la LCE aplicable al caso luego de establecer las etapas de todo proceso de selección admite que el incumplimiento de alguna de las disposiciones que las regulan constituye causal de nulidad de las etapas siguientes y retrotrae el proceso “al momento anterior a aquél en que se produjo dicho incumplimiento.”

No se retrocede más atrás porque los actos que no están afectados por ningún vicio no tienen por qué invalidarse. El documento, empero, hace una acotación muy importante al subrayar que, retrotraer el proceso a la etapa de presentación de propuestas “no implica que las propuestas ya formalizadas pudieran ser sustituidas por otras nuevas y, mucho menos, que se acepten propuestas de nuevos postores que no hubieran participado en el acto público que ya había sido llevado a cabo anteriormente.” Al regresar hasta allí no se invalida la presentación de propuestas de modo que todas las entregadas recobran vida y deben ser contrastadas con la del postor inicialmente descalificado.

Le corresponde al comité especial, en este caso específico, hacer una nueva evaluación considerando las propuestas que calificó originalmente conjuntamente con la propuesta del postor al que no se le había dejado participar.

EL EDITOR

La designación de los árbitros de la entidad

El artículo 186 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece que en el caso de que las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional o no hayan pactado nada al respecto, el proceso se inicia con la solicitud de arbitraje que una de ellas le dirige a la otra por escrito, haciendo referencia al convenio e incluyendo la designación de un árbitro, cuando corresponda.

El mismo dispositivo precisa que la designación del árbitro que deba efectuar la entidad debe ser aprobada por su titular o por el servidor en el que éste haya delegado tal función. La solicitud de arbitraje debe comprender un resumen de las controversias y de ser posible la indicación de sus cuantías.

La parte que recibe la solicitud, según el artículo 187, debe responderla por escrito dentro de los diez días hábiles siguientes, designando al árbitro en el caso de que la discrepancia tenga que ser resuelta por un tribunal, subrayándose que la elección del árbitro de la entidad debe ser igualmente aprobada por su titular o por el funcionario en el que éste haya confiado esa tarea. La respuesta puede contener una ampliación o réplica sobre las pretensiones de la demandante.

La falta de respuesta o toda oposición formulada en contra del arbitraje no interrumpe su desarrollo, ni el proceso de conformación del tribunal ni la tramitación del reclamo sometida a este procedimiento de resolución de diferencias.

Estos dos artículos podrían parecerse a los artículos 218 y 219 del Reglamento anterior, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, a no ser por la exigencia de que tanto para cursar la solicitud como para responderla, la designación del árbitro que tenga que hacer la entidad debe ser aprobada por su titular o por quien haya sido encomendado para ese efecto por aquél.

La modificación ha sido entendida por algunos como un intento fallido de menoscabar las prerrogativas de las que gozan los procuradores públicos, quienes, de conformidad con el artículo 22.2 de la Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1068, están facultados para demandar, denunciar y participar en cualquier diligencia, procesal o arbitral, por el solo hecho de su designación, informando al titular de la entidad sobre su actuación.

Admítase que hay una sustancial diferencia entre informar al titular, que es lo que contempla la Ley del Sistema, y recabar la aprobación del titular o de quien haga sus veces, que es lo que contempla el nuevo Reglamento de la LCE, aprobado por el Decreto Supremo 350-2015-EF.

Admítase también que el Reglamento regula expresamente la designación de árbitros, materia que puntualmente no es abordada por el Decreto Legislativo 1068, cuyo artículo 5, sin embargo, les reconoce a los procuradores públicos amplia autonomía para el ejercicio de sus funciones.

Habrá que ver cómo se conjugan en el futuro ambas disposiciones.

Los procuradores deben coordinar el cumplimiento de sentencias y laudos

El artículo 22.6 de la Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1068, obliga a los procuradores públicos a “coordinar con los titulares de cada entidad el cumplimiento y ejecución de las sentencias contrarias a los intereses del Estado”, y elaborar un cronograma de pagos que debe ser aprobado por el titular de cada entidad que los atenderá con sus recursos conforme a lo dispuesto en las resoluciones jurisdiccionales nacionales, extranjeras o de la Corte Supranacional.

Sobre el particular lo primero que hay que señalar es que no se puede generalizar como “sentencias contrarias a los intereses del Estado” a todas aquellas que obligan a las entidades a pagar a sus proveedores determinadas sumas de dinero. Esas disposiciones pueden provenir, por ejemplo, de ampliaciones de plazo perfectamente procedentes cuyo pago va a permitir la conclusión de la carretera que unirá dos pueblos aislados del territorio nacional. ¿Puede eso entenderse como una sentencia contraria al interés del Estado? Más parece una sentencia favorable a la interconexión de circunscripciones de momento separadas por la falta de vías de comunicación seguras y confiables.

En segundo lugar hay que reclamar esa coordinación, que hasta donde se sabe no existe, entre procuradores públicos y los titulares de cada entidad destinada a organizar el cumplimiento y la ejecución de sentencias y laudos que no son otra cosa que las sentencias que se expiden al concluir los arbitrajes. Una excelente señal será la difusión de ese “plan de cumplimiento” para transparentar la buena fe que anima a los funcionarios públicos en el propósito de dotar a sus contratistas de los fondos que requieren para culminar las obras, los proyectos, la provisión de bienes o la prestación de servicios comprometidos.