El prestigio de los árbitros

Mariela Guerinoni Romero

Recientemente tuve el honor de compartir la mesa de Inauguración del II Congreso Nacional de Arbitraje organizado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos con destacadísimos juristas. El tema: “¿Quo Vadis Arbitraje? Análisis y Perspectivas del Arbitraje en el Perú”.

Terminadas las ponencias, un asistente me preguntó directamente sobre la corrupción en el arbitraje. Mi respuesta fue que lamentablemente la corrupción es un mal horizontal que ataca a todos los estamentos de nuestra sociedad. Tenemos funcionarios públicos corruptos, empresarios corruptos, periodistas corruptos, políticos corruptos, magistrados corruptos, abogados corruptos y, cómo no, árbitros corruptos.

De acuerdo a nuestra Ley de Arbitraje modificada por el Decreto legislativo N° 1231, para ser árbitro se requiere: i) ser persona natural; ii) estar en pleno ejercicio de los derechos civiles; iii) no tener incompatibilidad para actuar como árbitro; iv) no haber recibido condena penal por delito doloso; y, v) ser abogado, salvo pacto en contrario, aunque para arbitrar sobre controversias derivadas de contratación estatal el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados a los que se les exige además tres especialidades. Vemos que las vallas no son muy altas, por lo que es relativamente fácil cumplir con esos requisitos para ser designado libremente por las partes. Sin embargo, en mi concepto existe un requisito no impuesto por Ley o Reglamento alguno que es el prestigio del árbitro.

En efecto, no es suficiente que el árbitro obtenga pergaminos otorgados por las mejores universidades. Es imprescindible que goce en el mercado de prestigio, de un incuestionable prestigio, por sus méritos profesionales, académicos, su práctica arbitral y esencialmente por sus valores éticos. ¿De quién depende ganarse ese prestigio? Única y exclusivamente del propio árbitro.

Así, la ética se convierte en uno de los pilares para la seguridad y confianza del sistema arbitral. Un buen arbitraje dependerá de los valores éticos de los árbitros que fundamentalmente, más no exclusivamente, están relacionados con su independencia –que incumbe situaciones de conflicto de interés- y su imparcialidad, siendo la otra cara de la medalla el cumplimiento estricto de su deber de revelación. La corrupción es definitivamente una forma de conflicto de intereses.

Sin embargo, a su vez, los operadores del sistema arbitral juegan un rol fundamental para hacer prevalecer la participación de buenos árbitros en el mercado. Las partes al momento de designarlos son responsables de investigar la trayectoria del árbitro, el número de recusaciones fundadas, la calidad de sus laudos, etc. Los propios Árbitros al momento de designar al presidente del tribunal arbitral de quien dependerá en gran medida la correcta dirección del arbitraje. Y las instituciones arbitrales, manteniendo un depurado Registro de Árbitros y un Código de Ética con procedimientos legítimos y eficaces a cargo de personas independientes e imparciales que garanticen el derecho a un debido procedimiento y el derecho de defensa.

De esta forma no necesitamos controles legales. Necesitamos árbitros con prestigio y operadores responsables. 

La falta de motivación no debe provocar la impugnación del laudo

DE LUNES A LUNES

El inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú establece que es un principio de la función jurisdiccional la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto en los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

Previamente, el inciso 1 del mismo artículo consagra la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional y subraya que no puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral, precepto citado reiteradamente para demostrar que en el país el arbitraje es una jurisdicción independiente de la ordinaria que goza de un inobjetable reconocimiento constitucional que, sin embargo, no le obliga a observar las exigencias exclusivamente aplicables a las resoluciones judiciales, como el caso de la motivación escrita.

Ello, no obstante, el inciso 1 del artículo 56 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, dispone que todo laudo deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido en algo distinto o que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo 50, relativo al acuerdo al que eventualmente pueden llegar las partes para resolver en forma total o parcial la controversia que se da por terminada en los extremos que correspondan, emitiendo para tal fin un laudo que no necesita de motivación alguna en razón de lo expuesto.

Más adelante, el artículo 59 estipula de manera categórica que todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes, destacando además que produce los efectos de cosa juzgada. El artículo 62, a su turno, advierte que contra el laudo sólo podrá interponerse un recurso de anulación que constituye la única vía de impugnación y que tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente enumeradas en el artículo 63, que versan sobre aspectos meramente formales, al punto que está prohibido bajo responsabilidad que la Corte Superior que lo recibe se pronuncie sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión “o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.”

La jurisprudencia, empero, ha puesto en evidencia que el Poder Judicial califica los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral en la gran mayoría de las impugnaciones que se interponen y que invariablemente se sustentan en la denominada falta de motivación del laudo cuando no en la motivación contradictoria, insuficiente o aparente y en el señalado artículo 56 de la Ley de Arbitraje.

La impugnación de los laudos arguyendo la falta de motivación se ha convertido en la forma más fácil para judicializar el arbitraje y lograr el propósito de encarecer y dilatar los litigios que anima a esas partes a las que se les apremia a agotar todas las instancias imaginables o a las que se les alienta a no acabar nunca los procesos supuestamente desfavorables para ellas.

En atención a esa distorsión que vulnera el espíritu de la norma que es la de ofrecer a las partes una decisión final debidamente motivada que no acarree ninguna consecuencia, debería eliminarse esta exigencia propia, como queda dicho, de las resoluciones judiciales que se ventilan en procesos en los que los justiciables no eligen a quienes les administran justicia y con legítimo derecho reclaman que se les explique los fundamentos de la sentencia con la que se los condena, se los exculpa, se los indemniza o se los premia.

En el arbitraje las partes eligen a quienes les administran justicia y se supone que lo hacen porque confían en ellos, en la capacidad que tendrán para entender el problema y para encontrarle una solución. Esa es, sin duda, una diferencia capital que podría exonerar al tribunal arbitral de la necesidad de motivar la decisión con la que se pone fin al proceso. Cuando menos, de impedir que el cuestionamiento de esa motivación sea una causa para pedir la anulación del laudo.

Sostener que existe la posibilidad de que las partes exoneren a los árbitros de la necesidad de motivar el laudo es un paliativo que no cabe, por ejemplo, en los arbitrajes con el Estado por la sencilla razón de que ningún funcionario se va a atrever a pactar algo así. Quizás para que esta alternativa tenga algo de utilidad debería establecerse en sentido inverso, esto es, que tenga que acordarse por escrito la obligación de motivar los laudos o que tenga que acordarse por escrito que la falta de motivación, la motivación deficiente o cualquier otra razón vinculada a ella pueda ser causal para interponer un recurso de anulación.

Si desaparecería la posibilidad de interponer un recurso de anulación por falta de motivación no acabaría esta forma maliciosa de judicializar y extender los reclamos pero con toda seguridad habría menos impugnaciones y el arbitraje volvería a ser ese medio mágico, rápido y eficaz de solución de conflictos y no la caricatura en la que esos artilugios pretenden convertirlo.

EL EDITOR

Se clausuró el Congreso de Arbitraje del MINJUS

El último viernes nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, fue invitado a clausurar el II Congreso Nacional de Arbitraje organizado con singular éxito por el Ministerio de Justicia y el Colegio de Abogados de Lima en el emblemático auditorio José León Barandiarán de este gremio en Miraflores. El evento estuvo dedicado al análisis y las perspectivas del arbitraje en el Perú con especial énfasis en las últimas modificaciones de la Ley de Arbitraje dispuestas por el Decreto Legislativo 1231 y en la nueva Ley de Contrataciones del Estado que entrará en vigencia en cuanto se apruebe su respectivo Reglamento.

El cónclave se inauguró el jueves 19 con un panel integrado por Mario Castillo Freyre, Mariela Guerinoni Romero, Fernando Vidal Ramírez y Ricardo Rodríguez Ardiles. Al día siguiente Roger Vidal Ramos, Berenice Torrez, Eduardo Hurtado y Karina Zambrano expusieron sus experiencias y formularon algunas recomendaciones para el ejercicio de la función arbitral. Ricardo León Pastor, Alberto Montezuma Chirinos y Carlos Soto Coaguila hablaron sobre arbitraje comercial y de inversiones. Fabiola Paulet Monteagudo, Daniel Cuentas Pino, Rocío Cano Guerinoni y Rigoberto Zuñíga Maraví, a su turno, disertaron sobre arbitraje institucional y arbitraje ad hoc.

Las modificaciones que ha traído la Ley 30225 y las introducidas en el Decreto Legislativo 1071 fueron abordadas por Franz Kundmüller Caminiti, Gonzalo García Calderón y nuestro editor que planteó sus objeciones al Registro Nacional de Árbitros creado por la nueva LCE que en su opinión, en todo caso, debería ser obligatorio para que de su lista sólo las entidades elijan a sus árbitros con el objeto de cautelar la debida defensa de los intereses del Estado que somos todos, tal como finalmente se había decidido en el Congreso de la República.

Respecto de la Ley de Arbitraje, Ricardo Gandolfo Cortés propuso que se elimine como causal de anulación del laudo la falta de motivación, la motivación aparente, insuficiente o cualquier artilugio similar destinado a judicializar, dilatar y encarecer el arbitraje y a abrirle las puertas al Poder Judicial para que se inmiscuya en el fondo de la materia en discusión.

Sobre anulación y ejecución del laudo hablaron, por su parte, los jueces invitados, Rolando Martel Chang, Miguel Ángel Rivera Gamboa y Ulises Yaya Zumaeta que, como siempre, lo hicieron muy bien.

Un último panel se dedicó al futuro del arbitraje en el que destacaron las presentaciones de Carla Flores Montoya, sub directora de la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, y Carlos Castillo Rafael, coordinador del Programa de Arbitraje Popular, organizador del evento. Al final volvió a hacer uso de la palabra nuestro editor para contar la historia y algunas anécdotas sobre el proyecto de la primera Ley de Contrataciones del Estado 26850 que él personalmente elaboró hace dieciocho años y que los asistentes siguieron con mucha atención, antes de dar por concluido el certamen.

Controlando el exceso

CON LICENCIA PARA MATAR

En el Perú muchos profesionales se dedican de manera exclusiva al arbitraje y algunos de ellos sostienen que eso constituye una garantía pues minimiza las probabilidades de que aparezcan intereses en conflicto toda vez que ya no patrocinan a ningún cliente en ningún litigio. Esa opción no es posible en otras realidades en las que los árbitros tienen muy pocos casos al año. Algunos tienen un caso cada dos o tres años y existen varios que no tienen más de cinco a lo largo de toda su vida.

El arbitraje en el mundo está reservado para asuntos comerciales de particular significación o para resolver controversias vinculadas a inversiones en las que participan los propios Estados, de forma tal que el universo mismo de casos es bastante pequeño comparado con lo que sucede en el territorio nacional donde, desde 1998, todas los conflictos que se derivan de los contratos que suscriben las entidades públicas se dilucidan en la vía arbitral por expreso mandado de la Ley de Contrataciones del Estado, lo que ha generalizado y democratizado este medio de solución de diferencias al punto que se arbitra en todo el país hasta en los municipios más pequeños o más alejados y por montos que varían desde los más modestos hasta los más elevados.

Es comprensible, por tanto, que el mercado mismo haya generado la especialización de diversos profesionales que se han encontrado en la necesidad de organizar oficinas para atender únicamente estos asuntos y eventualmente para celebrar allí las audiencias que sean necesarias. El mismo mercado ha creado una suerte de velada competencia por participar en un mayor número de arbitrajes al punto que hay árbitros que se ufanan de tener cerca de 500 arbitrajes en giro. ¿Cómo lo hacen?

En el afán de detener ese desenfreno en el que caen algunos la semana pasada se comentó sobre la práctica de un centro de arbitraje de no encargarle nuevos procesos a aquel árbitro que no termina los que tiene en cartera. Es una medida radical que incluso admite una variante en cuya aplicación un árbitro sólo puede tener un arbitraje en trámite y por lo tanto sólo se le puede encargar uno nuevo cuando haya acabado aquél.

Parece excesivo porque lo cierto es que un arbitraje no difiere mucho, en materia de carga procesal, de un juicio ordinario y así como los jueces pueden lidiar con un alto número de causas, los árbitros también podrían hacerlo aun cuando es pertinente reconocer que lo ideal es que no se atiborren de expedientes porque eso perjudica su rendimiento y lo que se quiere es que a través de este medio se solucionen las controversias de una manera rápida y eficaz.

Como la autorregulación no estaría funcionando hay quienes creen que ha llegado la hora de controlar ese exceso a través de las instituciones arbitrales que por cierto son libres de exigir lo que estimen pertinentes a sus árbitros y de establecer los procedimientos de designación que consideren más adecuados. (J.B.)

Mi homenaje a los visionarios que idearon el REGAC

DE LUNES A LUNES

El miércoles 11 de noviembre de 1987, hace veintiocho años, apareció en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo 208-87-EF con el que se aprobó el denominado Reglamento General de las Actividades de Consultoría sobre la base del Proyecto que se había difundido a través del mismo periódico el 18 de abril de 1986, oportunidad en que se solicitó que las personas interesadas presenten sus sugerencias con el objeto de perfeccionar su texto.

El ministerio de Economía y Finanzas recibió múltiples propuestas de diversas reparticiones de la administración pública y entidades del Estado así como de organizaciones gremiales, colegios profesionales, universidades, asociaciones, empresas del sector privado y público en general.

Yo, que por entonces tenía treinta años de edad y ya estaba especializado en contratación pública, fui el encargado de evaluar toda la documentación presentada y de decidir las modificaciones que se incorporaron en el REGAC, nombre abreviado que le puse. Cada cambio en el proyecto original exigía una revisión de todo el conjunto porque con frecuencia cualquier agregado incidía en las referencias que unos artículos hacían respecto de otros, con el agravante que en esa época no existían o no estaban aún desarrollados los sistemas informáticos de transmisión de datos de los que se dispone ahora.

El proyecto original fue elaborado por distinguidos profesionales agrupados en la antigua Asociación Peruana de Ingeniería de Consulta (APIC) que en virtud de lo dispuesto en el inciso e) del artículo 10 de la Ley de Consultoría 23554 debió adecuar su estructura y rebautizarse como Asociación Peruana de Consultoría (APC), nombre que conserva hasta hoy.

La Ley se había promulgado en 1982 y ella misma había dispuesto que a los 120 días calendario de la instalación del Consejo Superior de Consultoría, que posteriormente denominé CONASUCO, se eleve al Poder Ejecutivo un proyecto de Reglamento. Tuvieron que pasar cinco años para que ese anhelo de la consultoría nacional se haga realidad y para que se apruebe el señalado REGAC que entró en vigencia de la mano de la Ley de Consultoría. Coincidentemente, quedaron sin efecto ambas normas después de más de diez años cuando entró en vigencia la Ley 26850, cuyo proyecto tuve el alto honor ya no de revisar sino de elaborarlo íntegramente. Pero esa es otra historia. Hoy toca celebrar la publicación del REGAC y homenajear a esos visionarios que lo idearon.

La ejecución de los laudos arbitrales en las contrataciones del Estado

Alberto Montezuma Chirinos

Es claro para todos que los laudos que se dicten en procedimientos arbitrales tienen carácter de cosa juzgada y su cumplimiento es inmediato. Esta característica legal alcanza a todos los laudos sin excepción y en particular en materia de contratación con el Estado esa también es una realidad, cuando menos formal. El efecto es que el Estado, llámese Gobierno Central, Gobiernos Regionales, Municipales o Entidades del Sector Publico, también debe cumplir con los laudos, sin embargo existe una normatividad especial que debe tenerse en cuenta para el efecto y para la ejecución. Esta normatividad está recogida en el artículo 47 del Texto Único Ordenado de la Ley 25784, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, que regula el Proceso Contencioso Administrativo modificado por el Decreto Legislativo 1067, publicado en el diario oficial El Peruano del 29 de agosto del 2008.

La citada norma establece que las sentencias con autoridad de cosa juzgada que ordenan el pago de una obligación de dar suma de dinero, serán atendidas por el pliego presupuestario donde se generó la deuda  conforme al mandato y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto.  Lo que debe entenderse que su pago debe ser honrado según el procedimiento especial que crea. Si transcurren seis meses desde la notificación judicial sin haberse comenzado el pago u obligado al mismo de acuerdo con las leyes de presupuesto se inicia la ejecución forzada.

Los artículo 48 y 49 señalan que la entidad deberá pagar los intereses que genere el retraso en la ejecución de la sentencia y que son nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias –léase laudos–  que se dicten con la finalidad de eludir el cumplimiento. Es decir que los operadores no pueden obstaculizar la ejecución de lo ordenado debiendo por el contrario procurar su cumplimiento inmediato. Estimo que es preciso tener en cuenta estos dispositivos, de cuya simple lectura se advierte el espíritu de ellos en el sentido de hacer evidente el deber de cumplir las obligaciones que contrae el Estado, como lo puede ser en el caso de los laudos, el mandato que exige el pago de una obligación dineraria. Hacer todo lo contrario es faltar al espíritu e intención de la Ley.

Aplicación del inciso k) del artículo 10 de la LCE

La Dirección Técnico Normativa del OSCE ha emitido la Opinión 171-2015/DTN con la que absuelve la consulta formulada por un proveedor en relación a la aplicación del inciso k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017.

En primer término se pregunta si está impedida de contratar con el Estado una empresa que tiene un socio común con otra que tiene un objeto social totalmente distinto y que está inhabilitada. El socio común es una tercera empresa que no está inhabilitada pero tiene el 94.9% de las acciones en las otras dos.

Según el inciso k) del artículo 10 de la LCE están impedidas de participar en los procesos de selección y de ser contratistas las personas jurídicas cuyos socios, titulares o representantes formen o hayan formado parte en los últimos doce meses de impuesta la sanción, de otras personas jurídicas sancionadas o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas, siempre que su participación, cuando corresponda, sea superior al cinco por ciento del capital o patrimonio, por el tiempo que la sanción se encuentre vigente.

El documento subraya que la norma no hace ninguna diferencia en razón del objeto social de las personas jurídicas involucradas en un problema de impedimentos. Por ello, esa precisión resulta irrelevante. Lo que sí resulta relevante es que los accionistas o representantes de una persona jurídica sancionada no se encuentran impedidos de contratar con el Estado a título individual es decir como personas naturales. Eso es justamente lo que pretende corregir el Proyecto de Ley 4842/2015-CR presentado por los miembros de la Comisión Investigadora de Martín Belaunde Lossio (PROPUESTA 439).

De otro lado, se indica que cuando se configura el impedimento para la persona jurídica vinculada éste surte efectos durante el período de vigencia de la sanción impuesta al respectivo proveedor. El primer párrafo del artículo 248 del Reglamento precisa que la vigencia de las sanciones se suspende cuando así lo disponga una medida cautelar. Cuando ésta se cancela o se extingue, la sanción recupera su vigencia y continúa su curso por el periodo que faltaba, siempre que la resolución que la ordenó no haya sido revocada por mandato judicial firme.