Con o sin arbitraje

DE LUNES A LUNES

Cuando el funcionario de una entidad se confabula con un proveedor para inventar obligaciones y esquilmar los fondos públicos perpetran sin ninguna duda un delito. Si se valen de un arbitraje para darle cierto viso de legalidad no cambia la figura ni deja de ser un ilícito el que cometen. Los árbitros que, sabiéndolo, se prestan para esa patraña, son cómplices de ella. Sin embargo, eso en lo que incurren no es un arbitraje. Es cualquier cosa, menos eso.

El arbitraje es un mecanismo rápido y eficaz de solución de una controversia. Y controversia existe allí donde hay dos posiciones antagónicas que pugnan por prevalecer una por encima de la otra. Cuando el funcionario y el contratista actúan de manera ilegal y de mutuo acuerdo, no hay controversia, sino todo lo contrario, contubernio, complicidad, confabulación. Ambas partes empujan en la misma dirección sosteniendo la misma posición. Por consiguiente, si no hay controversia no hay arbitraje posible. Lo que hagan será una payasada, nunca un arbitraje.

El delito, por lo demás, existe con o sin arbitraje. Puede ser colusión o cohecho. Lo que fuere. No porque haya de por medio un proceso arbitral se configura el ilícito que no habría en otra circunstancia. Por consiguiente, no se puede atribuir al arbitraje la responsabilidad por la mala práctica y por los delitos de corrupción en los que incurren algunos funcionarios y algunos proveedores.

EL EDITOR

Criterios para conciliar

El inciso 45.5 del artículo 45 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado – Ley 30225 dispone que la conciliación se debe realizar en un centro acreditado por el ministerio de Justicia y Derechos Humanos en tanto que el arbitraje se debe realizar en una institución acreditada por el OSCE según la directiva que se apruebe para tal efecto.

Un segundo párrafo del mismo acápite e encarga al futuro Reglamento establecer los criterios, parámetros y procedimientos que servirán de base para conciliar.

El inciso 45.1 del mismo artículo, previamente, señala que “las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes”, con lo que las faculta para que ellas decidan si la conciliación es obligatoria o si se pasa directo y sin escalas al arbitraje. Tan cierto es que deja en libertad a las partes para que ellas pacten lo que juzguen pertinente que a continuación el mismo inciso agrega que “las controversias sobre la nulidad del contrato sólo pueden ser sometidas a arbitraje”, con lo que advierte que en este caso específico no hay opción alguna. No hay conciliación. Va de frente al arbitraje.

El portal del ministerio de Justicia y Derechos Humanos reporta tener acreditados sólo en Lima 572 centros de conciliación. La experiencia refiere que hay de todo tipo. Existen los serios y los que emiten constancias sin celebrar audiencias y las ofertan al mejor postor, que nunca falta porque presentarlas es indispensable para emprender una acción judicial en materia civil.

Esa evidencia tendrá que ser considerada a efectos de cumplir con el mandato de fijar fórmulas eficaces para que se pueda conciliar sin temor a la conocida acción punitiva de los órganos de control que atentan por de pronto contra cualquier intento transaccional. La idea es que la conciliación no sea una instancia más, que encarezca y dilate el proceso, sino todo lo contrario, una etapa donde puedan superarse algunas desavenencias que no tienen ningún motivo para escalar hacia conflictos mayores que exigen mayores atenciones.

Eso no significa, en modo alguno, que desaparecerá el arbitraje. Significa que el número de arbitrajes se sincerará y que pasarán a esa instancia sólo aquellas controversias en las que en efecto ambas partes sostienen posiciones encontradas que no han podido consensuar en las etapas previas. Significa, asimismo, que dentro del mismo arbitraje quedará siempre abierta la posibilidad de que se encuentren puntos de confluencia entre una y otra postura con lo que se pasará a priorizar esta eventualidad que ahora resulta a todas luces inviable.

La calidad de los laudos

ELEVAR EL NIVEL ES UNA TAREA PENDIENTE

El doctor Antonio Corrales, director de Arbitraje Administrativo del OSCE, dijo que el porcentaje de laudos que el Poder Judicial anula no es un indicativo de las bondades de los que no corren esa suerte y salen con vida después de sortear el único recurso que se puede interponer contra ellos a efectos de que otra instancia asuma jurisdicción en materia arbitral.

Lo hizo en el marco del bloque en el que participó en el VIII Congreso Internacional de Arbitraje que de la Pontificia Universidad Católica del Perú que se clausuró el viernes. Compartió la mesa que moderó la ex directora de Arbitraje del OSCE doctora Mariela Guerinoni, con los doctores Alan Alarcón, procurador público, y los árbitros y abogados en ejercicio Alfredo Bullard, Gonzalo García Calderón y Juan Carlos Morón, y que se ocupó de las modificaciones introducidas en materia de solución de controversias por la Ley 30225.

No le falta razón al alto funcionario del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Y es que, como se sabe, la Corte Superior de Justicia está expresamente prohibida bajo responsabilidad de pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión que adopte el laudo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071. También está impedida, según el mismo precepto, de calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones que hayan servido de sustento al tribunal arbitral.

El ínfimo porcentaje de laudos que las Salas Comerciales anulan es una señal de que los procesos arbitrales cuidan sus formas y que no incurren en las causales taxativamente establecidas en el artículo 63 de la Ley de Arbitraje. Y eso no es poca cosa, tampoco. Respecto de la calidad de los laudos, hay de todo. Desde 1998 en que se democratizó y masificó la institución en todo el país el arbitraje empezó a confrontar los problemas que genera su propio crecimiento. La mejor escuela, empero, no es la regimentación sino la autorregulación. Una buena fórmula es consolidar alianzas con las cámaras de comercio y con los gobiernos regionales para fomentar programas de capacitación arbitral y fundamentalmente instruir a las entidades para que hagan designaciones correctas, tal como lo sostuvo nuestro editor Ricardo Gandolfo al ocuparse de los criterios para nombrar árbitros en el mismo evento.

El legislador debe preocuparse de la calidad de los profesionales que los funcionarios públicos eligen como árbitros. Si el proveedor hace una mala elección, es su problema. Si la entidad lo hace mal, el problema es de todos, porque aunque parezca de Perogrullo, las cosas del Estado interesan o cuando menos deberían interesar a todos.

Si el Estado designa bien no hay forma de que el laudo no tenga la solidez y calidad necesaria porque ese árbitro, así elegido, sólo aceptará como tercer árbitro y presidente del tribunal, en el caso de un colegiado, a otro de iguales o mejores credenciales, sin perjuicio de que el segundo árbitro no las tenga. Si no hay posibilidad de hacer una elección adecuada quedará en manos del OSCE, hacerla. Y para eso también habrá que perfeccionar el sistema que este Organismo Supervisor emplea. De suerte tal, que elevar el nivel de los laudos también es una tarea pendiente que depende de las entidades del Estado más que de los particulares que muchas veces sólo están preocupados en recuperar su inversión o en que se les pague lo que se les debe.

Árbitro repuesto

Mediante Resolución 78-2014-OSCE/DAA del 9 de setiembre del 2014 se ha suspendido, provisionalmente, los efectos del Oficio 3272-2012-OSCE/DAA del 28 de junio del 2012 y de la Resolución 94-2012-OSCE/DAA de fecha 31 de julio del 2012, dándose cumplimiento a lo dispuesto en la medida cautelar concedida a través de la Resolución 4 emitida por el Quinto Juzgado Constitucional de Lima con fecha 28 de agosto del 2014 y, en consecuencia, se ha renovado la inscripción del doctor Emilio Cassina Rivas en el Registro de Árbitros del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

Con el oficio en referencia se le había comunicado al doctor Cassina que no había cumplido con acreditar sus últimas capacitaciones en arbitraje o en contrataciones del Estado, requisito indispensable, a juicio del OSCE, para renovar su inscripción. Y mediante la resolución, igualmente suspendida, se había declarado infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra esa decisión.

El proceso judicial premia la lucha y la perseverancia pero al mismo tiempo devuelve a la actualidad el debate sobre la forma en que los árbitros deben acreditar su experiencia, materia sobre la que nosotros creemos que ni siquiera debería legislarse porque la esencia del arbitraje es la libertad de las partes para designar a quien mejor les parezca y porque así como cada árbitro es responsable de su desarrollo y de su capacitación, cada quien es igualmente responsable de los nombramientos que efectúa.

Al margen de ello, es obvio que el doctor Cassina cuenta con la experiencia profesional requerida toda vez que ha venido desempeñándose como árbitro en distintos casos, ha prestado servicios al CONSUCODE, hoy OSCE, y se ha dedicado a la investigación en materia de contrataciones públicas, ejerciendo la profesión en forma ininterrumpida por más de 53 años no existiendo duda alguna sobre su nivel de especialización en el tema.

El perro muerto te lleva a la cárcel

DE LUNES A LUNES

El Código Penal castiga con dos años de prisión al funcionario público que, teniendo fondos expeditos, demora injustificadamente un pago dispuesto por la autoridad competente. Por su parte, la Ley del Sistema Nacional de Presupuesto preceptúa que para el pago de sus obligaciones las entidades públicas destinan hasta el 5 por ciento de sus recursos anuales. Es una limitación, sin duda, pero también una exigencia que deberían cumplir aquellos servidores del Estado que se niegan no sólo a honrar sus deudas sino también a incluirlas dentro de esta partida con lo que en múltiples ocasiones condenan a sus acreedores a la quiebra.

Las autoridades manifiestan su preocupación por el bajo número de postores que se presentan en las licitaciones que convocan las reparticiones de la administración pública y modifican y promulgan nuevas leyes con el objeto de fomentar una mayor participación y una mayor competencia, sin advertir que muy probablemente ese índice refleja el convencimiento ciudadano de que el Estado no es un buen pagador y que antes de trabajar con el sector público, e intervenir en un proceso que demanda altos costos que no se devuelven, es preferible concentrarse en el sector privado que no expone a tantos riesgos.

Es desalentador comprobar que varios funcionarios aplican, quizás sin proponérselo, esa máxima de triste recordación según la cual las deudas viejas no se pagan y las nuevas se dejan envejecer. Algunos lo hacen conscientes de que si pagan pueden ser acusados de haberse confabulado con el interesado y encontrarse involucrados en otro proceso con el propósito de determinar sus responsabilidades. Otros lo hacen simplemente para no distraer recursos en actividades que no reditúan ningún beneficio político y optan por hacer inversiones electoralmente visibles como construir carreteras, colegios, postas médicas y hospitales.

Lo lamentable es verificar cada año que esos mismos funcionarios no agotan todas sus partidas presupuestales ni pagan sus deudas o disminuyen las que tienen acumuladas que, por si fuera poco, siguen incrementándose con los intereses que deben calcularse hasta la fecha efectiva de pago, detalle que debería alentarlos a matar deudas en lugar de incidir en el perro muerto.

En la eventualidad de que decidan pagar se permiten negociar montos colocándote contra la pared y conminándote a aceptar fuertes deducciones para justificar ante sus principales las razones por las que proceden así, como si no bastara con la deuda misma que nace de una obligación jurídicamente inobjetable.

Una reciente estadística revela que el Estado pierde alrededor del 45 por ciento de las reclamaciones que le entablan sus contratistas. Si esa cifra se sincera y se ajusta para reflejar lo que el Estado finalmente paga, téngase la certeza que no llega al 5 por ciento de lo que pierde, suma que por cierto no constituye ningún mérito.

Quizás los responsables de esta realidad no saben que por no pagar también se puede terminar con los huesos en la cárcel y con una condena que inhabilita para el desempeño de la función pública.

Hoy nos vemos en el Fundo Pando

Hoy lunes a las 6 pm. se inaugura el VIII Congreso Internacional de Arbitraje en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Continuará el martes, jueves y viernes, a la misma hora, salvo el jueves que empezará a las 7 pm. Cada día habrán tres bloques temáticos. El evento arranca con “El concepto de parte y el legítimo interés para obrar en el control jurisdiccional del laudo arbitral”. Preside la mesa Manuel Villa-García y la integran Víctor Madrid, Richard Martin, Giovanni Prori y Lourdes Flores Nano. El segundo bloque estará dedicado a “La ejecución del laudo arbitral y su problemática”. Preside la mesa Ricardo Rodríguez y la conforman Enrique Palacios, Ana María Arrarte, Adrian Simons y Giancarlo Mandriotti. En el último bloque se hablará sobre “Criterios para la designación de árbitros”. Preside la mesa nuestro editor, Ricardo Gandolfo, y participan Sergio Tafur, Elvira Martínez, Carlos Figueroa y Roque Caivano de Argentina.

El martes se discutirá sobre “Derecho de defensa y usos y costumbres arbitrales en la actividad probatoria”, sobre “La Junta de Resolución de Disputas y el arbitraje en los contratos del Estado” y sobre el un “Balance y perspectivas de las reformas introducidas en el arbitraje en contratación pública”. El jueves se tocarán los siguientes temas: “Class arbitration: Solución de controversias de interés colectivo a través del arbitraje” y “La evolución de la transparencia en el arbitraje de inversiones”. En el intermedio se presentará la nueva colección de arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre y del Centro de Arbitraje de la PUCP. El viernes finalmente se comentará sobre “El rol del arbitraje de inversiones en la solución de los conflictos sociales”, sobre “El control jurisdiccional del arbitraje” y sobre “La autonomía de los árbitros en el arbitraje internacional”.

Inscripciones y mayores informes en Av. Canaval y Moreyra 751, Córpac, San Isidro. Teléfono: 6267453, correo electrónico: consensos@pucp.edu.pe y página web: www.congreso.pucp.edu.pe/arbitraje.

Medidas cautelares en el arbitraje

El artículo 47 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, dispone que una vez constituido el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida.

A continuación refiere que por medida cautelar se entenderá toda disposición temporal, contenida en una decisión que tenga o no forma de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo que resuelva definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que mantenga o restablezca el statu quo hasta que concluya el arbitraje, para evitar que se consumen actos que puedan generar consecuencias eventualmente irreversibles; que adopte otras medidas para impedir algún daño o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que lo pudieran ocasionar; que preserve determinados bienes sobre los que se ejecutará el laudo; o que preserve elementos de prueba para el proceso.

Notificación

El dispositivo advierte que, en principio, antes de resolver el pedido de una medida cautelar, el tribunal la debe poner en conocimiento de la otra parte para que diga lo que crea pertinente. Sin embargo, admite, en vía de excepción,  que se podrá omitir ese trámite, cuando la parte que la solicita justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre. Ejecutada la medida, empero, la parte perjudicada podrá formular reconsideración contra la decisión.

Medida cautelar dictada por una autoridad judicial

Respecto a las denominadas medidas cautelares fuera de proceso, el mismo artículo las identifica como aquellas que se hayan solicitado a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral. Subraya que no son incompatibles con el arbitraje ni pueden ser consideradas como una renuncia a esta jurisdicción. Tanto así, que ejecutada la medida, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez días hábiles siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de ese plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal dentro de los noventa días hábiles de dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho.

Los plazos pueden parecer muy cortos, especialmente para el caso de la conformación de los tribunales que resuelven conflictos regulados por las normas sobre contratación pública. Pero hay que ponerlos porque de lo contrario las medidas cautelares serían eternas y la legislación reconoce no sólo que tienen que ser temporales sino que no deben extenderse demasiado porque de alguna manera restringen la libertad de las partes de hacer y de disponer de sus bienes como mejor les parezca.

Remisión del expediente

Constituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial de la existencia de una medida cautelar dictada por una autoridad judicial y pedir la remisión del expediente. La autoridad judicial está obligada, bajo responsabilidad, a enviarlo en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia de los actuados en ese proceso. La demora en la remisión no le impide al tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada, caso este último en el que a la apelación que se haya interpuesto se le dará el trámite que se le dispensaría a una reconsideración.

El tribunal arbitral está facultado para modificar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado así como las medidas cautelares dictadas por una autoridad judicial, incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes. Esta decisión podrá ser adoptada por el tribunal arbitral ya sea a iniciativa de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por propia iniciativa, previa notificación, se entiende que en consideración al estado del proceso y de las necesidades de cada caso. El tribunal arbitral podrá exigir, por eso mismo, a cualquiera de las partes que informe sin demora todo cambio importante que se produzca en relación a las circunstancias que motivaron que la medida se solicitara o dictara.

El solicitante de una medida cautelar será responsable de los costos y de los daños y perjuicios que ocasione a alguna de las partes, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que no debería haberse otorgado.

En el arbitraje internacional, las partes durante el transcurso de las actuaciones pueden también solicitar a la autoridad judicial competente, previa autorización del tribunal arbitral, la adopción de las medidas cautelares que estimen convenientes, las mismas que se regirán como si se tratase de un arbitraje nacional en todo aquello que resulte aplicable.