Una modificación que se quedó en el tintero

El artículo 229 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, relativo a la acumulación de pretensiones en un proceso arbitral, se quedó sin ser modificado en la última reforma, materia del Decreto Supremo 138-2012-EF que, a su turno, adaptó esta norma a los cambios introducidos en la LCE a través de la Ley 29873.

Esta última norma modificó, entre otros, el artículo 52 de la LCE relativo a la solución de controversias durante la ejecución del contrato. En lo relativo a la acumulación, el acápite 52.5 refiere ahora que “cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato, cualquiera de las partes puede solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje…”

Antes del 2012, el mismo texto –que no estaba dividido en acápites sino sólo en párrafos– señalaba que “cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato y tratándose de un arbitraje ad hoc…”, con lo que limitaba la posibilidad de acumular pretensiones únicamente a esta clase de procesos, dejando a los arbitrajes institucionales injustamente fuera de su beneficio.

Desde estas páginas solicitamos eliminar esa absurda condición y tuvimos éxito. Sin embargo, se quedó en el tintero la necesidad de eliminar la misma restricción que aparece en el artículo 229 del Reglamento. En efecto, como si fuera una burda repetición, esta otra disposición indica que “cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia relativa al mismo contrato, tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede pedir a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje, dentro del plazo de caducidad previsto en la Ley, siempre que no se haya procedido a declarar la conclusión de la etapa probatoria.”

Puede quedar, sin duda, la alusión al plazo de caducidad –respecto del que tenemos otras discrepancias por no ser lo suficientemente elástico como era antes para permitir que se haga uso del derecho en cualquier momento hasta antes de la conclusión del contrato–, pero lo que debe salir de inmediato es la referencia a que esta eventualidad sólo cabe en un arbitraje ad hoc, porque eso mismo es lo que decía la LCE y ya no lo dice, con el propósito de abrir la posibilidad de acumular pretensiones dentro del arbitraje institucional. El Reglamento no puede ir en contra de esta facultad.

Gastos generales en consultoría de obras

CON LICENCIA PARA MATAR

El inciso 2 del artículo 14 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, se ocupa de la forma de determinar el valor referencial en el caso de consultoría de obras. Señala que éste deberá comprender, en condiciones competitivas para el mercado, los honorarios del personal propuesto, incluyendo los gastos generales y la utilidad, todo ello de acuerdo a los plazos y características que se han definido en los términos de referencia del servicio requerido.

Los gastos generales, por su parte, según el numeral 27 del Anexo de Definiciones del mismo Reglamento, son aquellos costos indirectos en los que incurre el contratista para la ejecución de la prestación a su cargo y que se derivan de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio. Es una definición acertada pero muy general.

El numeral 28 trata de los gastos generales fijos que son aquellos que no están relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación, a diferencia de los gastos generales variables que, según el numeral 29, son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de la prestación. Estos últimos son propios, como lo reconoce el precepto, de la ejecución de las obras. Los gastos generales fijos, en cambio, se presentan en todo tipo de prestaciones. Sin embargo, el concepto no deja de ser un tanto gaseoso.

Es por esa razón que PROPUESTA plantea que al inciso 2 del artículo 14 se le agregue un párrafo que diga lo siguiente:

“Los gastos generales a que se refiere este inciso deben comprender los costos indirectos necesarios para la capacitación y mantenimiento del personal de apoyo técnico, administrativo, de dirección y de asesoramiento así como para la adquisición, arrendamiento y conservación de locales, equipos y vehículos, entre otros conceptos, los mismos que se estimarán en un porcentaje que se aplicará sobre la suma de los costos directos y de sus respectivas cargas sociales.”

Ese texto pretende uniformar los criterios que deben observar las entidades sujetas al ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado para calcular los gastos generales en los procesos de selección convocados para la contratación de servicios de consultoría de obras. No hay otro lugar donde se pueda ubicar una precisión como ésta que permitirá disponer de valores referenciales calculados correctamente que es la única forma de garantizar la calidad y seriedad de estudios y supervisiones así como la transparencia en la ejecución de la inversión pública.

Con valores referenciales distorsionados y subvaluados sólo se obtienen estudios incompletos y de muy baja calidad que cuando se ejecutan requieren de muchos adicionales. Con valores referenciales distorsionados y subvaluados también se obtienen supervisiones deficientes que, para subsistir, a menudo dependen de las facilidades que les proporcionan los contratistas ejecutores de las obras a quienes no tendrían que deberles ningún favor porque debérselos genera un ambiente propicio para prácticas que no se condicen con los principios que inspiran a la contratación pública.

Paquetes e impedimentos

DE LUNES A LUNES

El penúltimo párrafo del artículo 19 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por el Decreto Supremo 138-2012-EF faculta a las entidades a contratar preferentemente por paquete la elaboración de los estudios de preinversión de perfil, prefactibilidad y factibilidad, según corresponda, debiendo preverse en los términos de referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean considerados en los niveles siguientes.” El texto original, por llamarlo de alguna manera al aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, no hacía ninguna alusión a esta potestad que introdujo el Decreto Supremo 021-2009-EF y que permitía contratar por paquete incluso la elaboración del expediente técnico y/o el estudio definitivo.

Hace dos años se eliminó esta última franquicia porque eventualmente se consideró excesiva. En efecto, en el 2012 ya no se quiso que el mismo consultor pueda ser contratado para hacer absolutamente todos los estudios de una misma obra. Se le retiró la facultad de hacer también el expediente técnico y/o el estudio definitivo. En el 2009 se consideró esta opción para hacer posible la construcción simultánea, al alimón y en cadena de lo que iba saliendo del gabinete del proyectista, previamente aprobado por la respectiva entidad pero sin esperar nuevos procesos de selección. Había fondos en el tesoro y había cierta prisa como para no dilatar la inversión pública.

Esa regulación, indistintamente la pretérita o la actual, sin embargo, podría colisionar con lo dispuesto en el inciso e) del artículo 10 de la propia Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, que por jerarquía normativa debe prevalecer y que le prohíbe participar en un proceso de selección para contratar un estudio a un consultor que haya intervenido en la elaboración de otro estudio previo, de forma tal que no pueda hacer dos estudios consecutivos de una misma obra, tal como lo ha aclarado finalmente la Opinión 029-2013/DTN que, pese a ello, deja abierta la posibilidad de que elabore un estudio que no sea el inmediato siguiente.

No escapa a este análisis el hecho de que mediante la Opinión 044-2013/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado termina aceptando que “si bien el sexto párrafo del artículo 19 del Reglamento recomienda la contratación por paquete de los estudios de preinversión de un mismo PIP, ello no implica que solo pueda contratarse por paquete dichos estudios y no los estudios de inversión, toda vez que el quinto párrafo de este artículo faculta a las Entidades a contratar servicios en forma conjunta, mediante un proceso de selección por paquete, siempre que tal contratación resulte más eficiente que realizar contrataciones por separado; aspecto que compete definir a cada Entidad.”

Según este último documento pese a haberse eliminado del artículo 19 la facultad de contratar en un solo paquete la elaboración del expediente técnico y/o del estudio definitivo, esta posibilidad aún puede darse –con lo que de nada habría servido la última modificación reglamentaria– y si ello ocurre bastará que “los términos de referencia de las Bases del proceso de selección [… establezcan] en forma diferenciada la descripción de las características técnicas para la elaboración de los estudios de preinversión y para la elaboración de los estudios de inversión [… resultando] indispensable precisar en estos últimos que la obtención de la declaratoria de viabilidad del proyecto es requisito para la elaboración del expediente técnico y/o estudio definitivo, [… que deberán respetar] los parámetros bajo los cuales fue declarado viable el PIP.”

La cuadratura del círculo puede encontrarse concluyendo que de conformidad con el inciso e) del artículo 10 de la LCE el consultor que ha elaborado un estudio no puede participar en el proceso de selección para elegir al que hará el estudio inmediato siguiente, lo que no quiere decir que el mismo consultor no pueda hacer varios estudios de un mismo proyecto, incluso aquellos que son continuos, siempre que haya intervenido en un proceso de selección expresamente convocado para la contratación por paquete de todos ellos, de conformidad con el artículo 19 del Reglamento de la misma LCE. En otras palabras, si se contrata en paquete se pueden hacer hasta estudios continuos, desde el perfil hasta el estudio definitivo o expediente técnico, aunque ahora no lo admita expresamente la norma. Si se contrata por separado, no se puede hacer el estudio que sigue a aquel que ya se hizo.

La clave está en no permitir que en un proceso de selección intervenga quien eventualmente puede encontrarse en una manifiesta situación de ventaja respecto de los demás competidores.

Nueva propuesta de modificación normativa

En armonía con lo señalado y en el entendido de que se está trabajando un proyecto de reforma de la Ley de Contrataciones del Estado y otro de su Reglamento, PROPUESTA presenta un nuevo planteamiento de modificación normativa que, en esta oportunidad, comprende al inciso e) del artículo 10 de la LCE, promulgado mediante Decreto Legislativo 1017 y modificado a su vez por la Ley 29873. Igualmente incluye al artículo 19 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, modificado, a su turno, por el Decreto Supremo 138-2012-EF.

Las propuestas son:

El inciso e) del artículo 10 de la LCE dice lo siguiente:

“Artículo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista

Cualquiera que sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas:

e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión.”

Se sugiere que diga lo siguiente:

“Artículo 10.- Impedimentos para ser postores y/o contratistas

Cualquiera que sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser postores y/o contratistas:

e) En el correspondiente proceso de contratación: las personas naturales o jurídicas que hayan intervenido en la determinación de las características técnicas y valor referencial, en la elaboración de las Bases o del estudio inmediato anterior, o que vayan a intervenir en la selección y evaluación de ofertas y posteriormente en la autorización de pagos, salvo que se trate de la elección del supervisor de una obra que podrá ser quien haya participado en la elaboración de los estudios.”

Comentario:

Se trata de impedir que en un proceso de selección intervenga un postor que como contratista ha preparado las bases o los criterios de calificación que se emplearán para seleccionar al ganador. En otras palabras, de evitar que un proveedor pueda elaborar las reglas con las que él mismo competirá. La excepción es el caso del supervisor de la obra que, si bien tampoco podrá intervenir en un proceso cuyas bases él ha preparado, podrá ser quien haya participado en la elaboración de los estudios porque no hay, como se sabe, incompatibilidad alguna entre diseñar un proyecto y verificar su correcta ejecución, ambas tareas desarrolladas en nombre y representación de la entidad que es la propietaria de la obra.

El penúltimo párrafo del artículo 19 del Reglamento dice lo siguiente:

“Artículo 19.- Tipos de proceso de selección

Las Entidades preferentemente contratarán por paquete la elaboración de los estudios de preinversión de perfil, prefactibilidad y factibilidad, según corresponda, debiendo preverse en los términos de referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean considerados en los niveles siguientes.”

Se sugiere que diga lo siguiente:

“Artículo 19.- Tipos de proceso de selección

Las Entidades preferentemente contratarán por paquete la elaboración de los estudios de preinversión de perfil, prefactibilidad y factibilidad, así como la elaboración del expediente técnico y/o del estudio definitivo, según corresponda, debiendo preverse en los términos de referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean considerados en los niveles siguientes. Quienes participen en la elaboración de estos estudios no quedan inhabilitados para ejecutar la supervisión de la obra.”

Comentario:

Aquí la idea es reinsertar en la propia norma la facultad de elaborar el expediente técnico y/o el estudio definitivo, que se había retirado, entre otras razones, porque el propio OSCE estima que eso es posible y porque además es preferible que la opción exista y que se emplee cuando resulte necesaria, a que no exista y no pueda utilizarse o tenga que echarse mano a algún dispositivo de urgencia para hacerla caminar. La advertencia de que quienes participen en la elaboración de los estudios no quedan inhabilitados para ejecutar la supervisión de la obra es igualmente necesaria para que guarde armonía con lo que se propone que diga la Ley y no se crea que hay discrepancia entre una y otra norma.

El último párrafo del mismo artículo, dice lo siguiente:

“Para la contratación de estudios de preinversión el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones sustentará la convocatoria de los procesos de selección cuando tenga que realizarse por paquete, o en forma separada.”

Se sugiere que diga lo siguiente:

“Para la contratación de estudios de preinversión y elaboración de expediente técnico y/o estudio definitivo, el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones sustentará la convocatoria de los procesos de selección cuando tenga que realizarse por paquete, o en forma separada.”

Incluso se le podría adicionar un nuevo párrafo final que sustituya a la última oración propuesta líneas arriba pero mucho más explicativo, que diga lo siguiente:

“El contratista que haya ejecutado un estudio no está impedido de participar en el proceso de selección que en forma separada se convoque para la supervisión de la obra o para la realización de otro estudio, salvo que haya tenido o vaya a tener intervención directa en la elaboración de los criterios de evaluación, en la selección de ofertas y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso.”

Comentario:

La idea de sustentar la opción de la convocatoria por paquete necesariamente debe incluir la posibilidad de incluir en ella la elaboración del expediente técnico y/o del estudio definitivo. Y la propuesta de explicar los alcances de la excepción aplicable al supervisor de la obra es mucho más precisa.

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Hay que derogar el segundo párrafo del artículo 1777 del Código Civil

DE LUNES A LUNES

El segundo párrafo del artículo 1777 del Código Civil, promulgado mediante Decreto Legislativo 295 de fecha 24 de julio de 1984, vigente desde el 14 de noviembre de ese año, dice lo siguiente: “Tratándose de un edificio o de un inmueble destinado por su naturaleza a larga duración, el inspector deber ser un técnico calificado y no haber participado en la elaboración de los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra.”

El artículo regula el derecho que le asiste al comitente a inspeccionar la ejecución de la obra y a fijar un plazo, cuando corresponda, para que el contratista se ajuste a lo convenido y a las reglas del arte, al punto que una vez vencido ese plazo, en la eventualidad de que no se haya procedido conforme a lo indicado, el comitente puede solicitar la resolución del contrato y el pago de la indemnización de daños y perjuicios.

En el señalado contexto resulta incoherente incorporar una disposición, en primer término aplicable, según se precisa, sólo cuando se trate de “un edificio o de un inmueble destinado por su naturaleza a larga duración”.

Una primera cuestión por dilucidar, por tanto, es el ámbito de lo que se pretende regular. Aunque parezca una verdad de Perogrullo corresponde definir lo que es un “edificio” y un “inmueble destinado por su naturaleza a larga duración.”

“Edificio” es una obra de fábrica, dedicada a albergar distintas actividades humanas: vivienda, templo, teatro, comercio, etc. “Inmueble”, a su turno, es aquel edificio que pertenece a la familia de los bienes raíces por tener en común la circunstancia de estar íntimamente ligados al suelo, unidos de modo inseparable, física y jurídicamente al terreno, como las parcelas, urbanizadas o no, las casas o industrias. En definitiva, aquellos bienes imposibles de trasladarse o separarse del suelo sin ocasionarle algún daño porque forman parte del terreno o están anclados en él. Etimológicamente su denominación proviene de la palabra “inmóvil”. Pese a ello, es decir, pese a esa característica, en algunas legislaciones los buques y aeronaves son considerados como bienes inmuebles.

 “Edificio”, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es una “construcción fija, hecha con materiales resistentes, para habitación humana o para otros usos.” Se podría interpretar que el legislador se ha querido referir a una “obra”, una de cuyas definiciones, es la de “edificio en construcción”. Acto seguido, sin embargo, alude alternativamente a “un inmueble destinado por su naturaleza a larga duración” como si hubiera inmuebles que se construyen para que tengan una vida efímera, calificación dentro de la que sólo podría considerarse a los caminos provisionales, rampas de acceso, campamentos, patios, talleres, viviendas transitorias, prefabricadas y demás instalaciones eventuales que se levantan o construyen sólo con el objeto de servir temporalmente a una obra mayor, esta sí, “de larga duración”.

Tratándose de una obra mayor, inferencia indispensable para continuar con el razonamiento, “el inspector debe ser un técnico calificado” dice el segundo párrafo del artículo 1777 del Código Civil. Sin duda, quien contrata a alguien debe, cuando menos, preocuparse de que sea un profesional competente para el desarrollo del encargo que se le va a confiar. Así se trate de una obra menor o de una mayor. Pero, ¿es necesario que lo diga el Código Civil? ¿Que lo diga, además, para el caso de las obras que construyen los privados?

De conformidad con el artículo IX del Título Preliminar del mismo Código Civil, sus disposiciones “se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.” Las obras públicas se regulan a través de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 y modificada por la Ley 29873, y de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF y modificado por el Decreto Supremo 138-2012-EF, y demás normas conexas. Sólo las obras privadas se regulan por el Código Civil y otros reglamentos especiales.

Sea de ello lo que fuere, ¿debe el Código obligar a un particular a contratar a un técnico calificado? ¿Quién es calificado y quién no lo es? ¿Quién determina una y otra opción? Si un ciudadano inicia una obra y desea encargarle su inspección a un técnico que, para algunos, puede no reunir la calificación requerida pero que, por ejemplo, goza de toda su confianza. ¿Quién es el Código para impedírselo?

Adviértase que no se trata de una obra pública, en cuya ejecución es comprensible que las leyes pongan determinadas condiciones y exigencias tanto para quien la construye como para quien la supervisa, en resguardo de la inversión pública y del interés de todos. Pero, tratándose de una obra privada, ¿quién podría objetar la decisión del comitente? ¿Un vecino? ¿La autoridad municipal? Y si alguien objeta la designación del inspector, ¿dónde debe quejarse? ¿Dónde hacer valer ese derecho abstracto que el Código consagra sin indicar a favor de quién? ¿Ante el juez? ¿Qué haría el juez? ¿Exigirle al comitente que cambie de inspector?

La calificación de un técnico es un asunto complejo que si no está perfectamente regulado se presta a toda clase de arbitrariedades. Por eso es preferible no legislar sobre cuestiones finalmente subjetivas, que pueden ser de una forma para unos y de otra forma para otros.

El despropósito, sin embargo, no queda allí. El Código también dice que ese inspector que puede contratar el comitente no sólo debe ser un técnico calificado sino que no debe “haber participado en la elaboración de los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra.”

En otras palabras, ese inspector no puede ser alguien que haya participado en el proyecto. ¿Por qué? Si el comitente quiere encargarle la inspección al ingeniero o arquitecto que ha elaborado sus planos, ¿por qué no lo podría hacer? El comitente entiende que ese profesional conoce mejor que nadie lo que ha hecho y por eso mismo está mejor preparado que nadie para controlar su correcta ejecución. ¿Quién se lo puede impedir? ¿Con qué derecho?

Se ha dicho que el Código pretende defender al comitente de la posibilidad de que el proyectista esconda los errores de su trabajo al momento de conducirse como inspector de la obra. Es una explicación pobre porque los errores del diseño saltan a la vista del contratista que ejecute la obra, del propio comitente y en la eventualidad de que no se noten, el proyectista lo que va a querer hacer es corregirlos lo más pronto posible para que no se evidencien más adelante o no generen consecuencias mayores.

El Código no puede asumir una función tuitiva frente al comitente como si este fuese un ciudadano disminuido e incapaz de defender sus derechos. En ese propósito termina restringiendo su propia libertad y condenándolo a hacer lo que el Código estima que es mejor para él sin respetar las decisiones que libremente debe adoptar.

Hay quienes sostienen que si el proyectista fuera el inspector se conduciría como juez y parte. Nada más alejado de la realidad. El inspector no es juez de nadie. Es el representante del propietario en la obra, quien vela por sus intereses, quien cuida precisamente que la obra se ejecute conforme al diseño.

Querer legislar a contrapelo de la realidad acarrea problemas más grandes de los que se creen evitar. El propietario que desee confiarle la inspección de su obra a alguien de su confianza lo hará siempre aun cuando el Código pretenda impedírselo.

El legislador partió de una premisa absurda: creyó que el inspector era un juez y por eso mismo quiso aislarlo del propietario. En ese afán, sin embargo, confundió los roles y dejó al propietario totalmente desprotegido, a merced de cualquier abuso, sin un representante en la obra decidido a defender su proyecto.

Corresponde, por consiguiente, derogar el segundo párrafo del artículo 1777 del Código Civil. De esa manera se subsanará un error que se mantiene desde 1984 y que restringe la libertad del comitente para inspeccionar como mejor lo estime pertinente la ejecución de la obra.

Es hora de hacerlo.

Designaciones y recusaciones de árbitros

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado publicó un comunicado el jueves 27 de febrero poniendo en conocimiento de las entidades que de conformidad con los artículos 222 y 226 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, las resoluciones de designación y recusación de árbitros, emitidas por el OSCE, se notificarán a las partes a través del SEACE.

El documento informa que de acuerdo con la décima disposición complementaria transitoria del Reglamento, habiéndose habilitado las funciones técnicas del portal, a partir del 27 de febrero del 2014 es obligatoria la notificación de esas resoluciones a través del SEACE, siempre que los procedimientos de designación y recusación de árbitros se deriven de contratos cuyos procesos de selección hayan sido convocados a partir del 20 de setiembre del 2012, fecha en que entró en vigencia el Decreto Legislativo que promulgó la nueva LCE.

El comunicado refiere que las entidades públicas y los usuarios en general podrán acceder a esta información a través del portal del SEACE y específicamente de la opción relativa a la notificación de resoluciones de designación y recusación de árbitros. Recuerda, finalmente, que de conformidad con el artículo 70 de la LCE estas resoluciones emitidas por el OSCE se entienden notificadas el mismo día de su publicación en este portal por lo que es responsabilidad de las partes del proceso arbitral efectuar el seguimiento correspondiente para tomar conocimiento oportuno de ellas.