Aplicación supletoria de la normativa sobre contrataciones del Estado

El coordinador general del Programa de Apoyo a la Reforma del Sector Salud (PARSALUD II) consulta al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado sobre la aplicación supletoria de la legislación especial que administra de conformidad con el inciso u) del artículo 3.3 de la LCE, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, que estuvo vigente hasta el 8 de enero de este año pero que, como se sabe, rige para todos los procesos de selección convocados hasta entonces y para todos los contratos que de ellos se hayan derivado.

La Opinión 068-2016/DTN con la que se absuelve la consulta recuerda que el señalado apartado refiere que la Ley no es de aplicación para las contrataciones realizadas de acuerdo a las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o de donaciones ligadas a dichas operaciones. Es más o menos lo mismo que preceptúa el inciso d) del artículo 5 de la nueva LCE que considera dentro de los supuestos excluidos de su ámbito de aplicación, pero sujetos a la supervisión del OSCE, a esas mismas contrataciones, aunque ahora las limita a donaciones que representen por lo menos el 25% del monto total de las operaciones involucradas en el convenio suscrito para tal efecto o provengan de organismos financieros multilaterales.

El artículo 3 de la anterior Ley delimita el ámbito de aplicación de la normativa sobre la base de dos criterios. Uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus acciones a esa legislación. Y otro objetivo, referido a las acciones que se encuentran bajo su imperio. Por eso el artículo 3.1 establece un listado de organismos de la administración pública que se encuentran en la obligación de aplicarla. El artículo 3.2, a su turno, estipula las contrataciones que tienen que someterse a ella para la provisión de bienes, servicios u obras. El artículo 3.3, en cambio, regula los supuestos taxativos que se encuentran fuera de ese ámbito y que por lo tanto pueden convocarse sin observar sus disposiciones.

El artículo 68.1 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto 28411 indica que las contrataciones que se realicen dentro del marco de convenios internacionales para formalizar donaciones u operaciones oficiales de crédito a favor del Estado peruano, se someten a las reglas y procedimientos establecidos en el convenio, sin que deba verificarse el cumplimiento de requisitos adicionales. Sólo supletoriamente deben sujetarse a la misma Ley General y a las Leyes de Presupuesto del Sector Público.

La quinta disposición complementaria transitoria del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, establece para las contrataciones materia de este comentario, que “en caso de vacío o deficiencia en la regulación de los procesos de selección convocados, serán de aplicación supletoria las disposiciones de la Ley y el presente Reglamento (…)” Nótese que se restringe la posibilidad de emplear la normativa especial sólo en “la regulación de los procesos de selección convocados” para contratar bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos derivados de donaciones u operaciones oficiales de crédito. La finalidad es no desincentivar a los prestatarios o donantes sometiéndolos a reglas unilaterales impuestas por una parte que podría eventualmente afectar las condiciones y requerimientos exigidos para concretarlas, motivo por el cual, como lo admite el pronunciamiento, se prefirió el uso de normas consensuadas definidas en el respectivo convenio.

La primera disposición complementaria final de la nueva Ley 30225 puntualiza que ella y su Reglamento son de aplicación supletoria a todas aquellas contrataciones que no se encuentren bajo su imperio, siempre que eso no resulte incompatible con las normas específicas que las regulan y sirvan para cubrir sus vacíos o deficiencias. Por consiguiente, a los supuestos excluidos de su ámbito de aplicación, como son las contrataciones realizadas de acuerdo a las exigencias y procedimientos específicos de una organización internacional, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones, se les aplica supletoriamente la normativa incluso en la etapa de ejecución contractual y ya no solo para la regulación de la etapa del proceso de selección.